最高法院一○四年度台上字第一九○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九○四號

上訴人

蔡憲輝

上訴人

林重誠

上訴人

林孝光

上訴人

林海瑞

共同選任辯護人

江東原律師

　　　　　　趙政揚律師

　　　　　　蔡亞哲律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第九九號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八二九一號、九十四年度偵字第四八七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人蔡憲輝、林重誠、林孝光、林海瑞有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依行為時法分別改判論處蔡憲輝、林重誠、林孝光、林海瑞共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（均依刑事妥速審判法減輕其刑）；又論處林重誠連續對於非主管及監督之事物，利用身分圖私人之不法利益罪刑（依刑事妥速審判法減輕其刑）。固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，以行為人所用方法係詐術，且足以致使人陷於錯誤為必要。惟是否為詐術行為，應從相關行為整體觀察。原判決論處蔡憲輝、林重誠、林孝光、林海瑞等四人（下稱蔡憲輝四人）關於分別與另案裁判之林永青、林子芸、陳朝金共同連續利用職務上機會詐取財物部分（如其附表一、三、六、八所示），係以蔡憲輝四人於行為時分別為台北縣議會（現改制為新北市議會，下稱台北縣議會）第十二至十四屆縣議員，均屬依法令從事於公務之人員，其等僅係假借職務上之機會予以利用，明知改制前台北縣政府（現改制為新北市政府，下稱台北縣政府）於「第二預備金」項下編列「地方建設配合款」（下稱地方配合款）預算科目，及自中央政府統籌分配稅款提撥部分款項之預算（下稱統籌分配款），作為台北縣議會議員補助款（下稱議員補助款），該補助款之動支係由台北縣議員填具「台北縣議員用牋」（下稱牋單），載明動支經費之年度、補助對象、用途及補助金額後，由縣議員或經由縣議會送交台北縣政府（地方配合款送交主計室，統籌分配款送交財政局）初步審核符合規定後，由台北縣政府通知受補助單位提報計畫案，俟受補助單位陳報擬受補助計畫案經主管機關核定後，受補助單位須依計畫案執行辦理採購，於辦妥採購後再檢附原始憑據等辦理經費核銷；依據行政院頒定之「中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」規定，前開補助款之支用建議，屬於議員之職權範圍事項，且補助款之性質屬公有財物，須全數使用於補助各機關團體、里辦公處及縣立學校等單位，並僅得用以辦理與該受補助單位主要業務有關之教育訓練、社會福利等公益活動用途，或依政府採購法相關規定，採購因業務所需之器材設備、修建，不得用於與前述目的無關之活動或其他私人用途，及須核實報銷。緣共犯林永青、林子芸及陳朝金（分別為宏傑集團之實際負責人、業務經理、業務員，下稱林永青三人，業經台灣高等法院一○一年度重矚上更㈠字第九一號判處罪刑）明知上情而認有利可圖，由林永青、林子芸分別接洽蔡憲輝四人商議，蔡憲輝四人明知議員補助款之支用程序，竟多次交付職掌之牋單予有犯意聯絡之林永青、林子芸，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，林永青及林子芸並依牋單所填載補助款額度百分之三十至三十六等不法利益作為報酬，先行支給蔡憲輝四人，另則由陳朝金向縣境內各學校團體招攬可代為爭取議員補助款，惟補助案及所提計畫須經宏傑集團同意，並由陳朝金代製送審文件暨後續憑據檢送請款報銷，以利向台北縣政府詐取補助款，而使林永青等人取得如其附表一、三、六、八「實際撥款金額欄」

所示之財物，蔡憲輝、林重誠、林孝光、林海瑞因而分別與林永青等人共同詐得補助款依序為新台幣（下同）五百七十四萬八千三百九十元、五百八十二萬四千一百三十元、六百六十一萬八千一百二十元、三百七十一萬五千七百二十元。林重誠另於擔任台北縣議員之民國八十八年期間，基於概括之犯意，對於非屬其主管及監督權限範圍內之台北縣政府教育局補助所屬學校之事務，明知不得違背法令而圖自己不法利益，竟利用其縣議員身分，預先向林永青先後收取合計二十七萬元之不法利益後，連續簽立空白牋單交付給林永青，經林永青等自行填載相關內容後，送交台北縣政府教育局，而以林重誠名義建議該局補助共計二百七十萬元予附表四所示之學校，林重誠因而圖得自己不法利益二十七萬元。則蔡憲輝四人所為，均係先收取一定比例金錢後，將空白牋單交付予林永青等人，使林永青等人持向台北縣政府或台北縣政府教育局撥給補助款，然以所詐取之款項如屬「議員補助款者」

，論以利用職務上之機會，詐取財物罪刑（即蔡憲輝關於附表一、林重誠關於附表三、林孝光關於附表八、林海瑞關於附表六部分）、如屬「台北縣政府教育局補助款者」，論以對於非主管或監督之事物，明知違背法令，利用身分圖私人之不法利益罪刑（即林重誠關於附表四部分）。惟本院前次發回意旨業已指明，牋單所載關於議員補助款之補助計畫，僅具「建議」性質，而係台北縣政府擁有實質審核權，就牋單所載補助計畫經審核通過，通知受補助單位陳報計畫相關文件，再呈主管機關核符，受補助單位尚須依計畫執行並檢附憑據以辦理經費核銷，才能支領補助款項。足見台北縣政府並非單憑牋單之交付，即陷於錯誤而全額支付款項，則蔡憲輝四人關於此部分之所為，縱然有違交付牋單之流程，然如何憑認其交付牋單即使主管機關陷於錯誤？原判決並未敘明其理由，遽論蔡憲輝（關於附表一）、林重誠（關於附表三）、林孝光（關於附表八）、林海瑞（關於附表六）均為公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，非無理由矛盾、理由不備之違誤。另林重誠關於八十八年間尚多次交付牋單予林永青，俾送交台北縣政府教育局核符支給如附表四所示之學校補助款合計二百七十萬元之行為態樣，與前者相較，其手法並無差異，僅主管機關有所不同，對於台北縣政府教育局而言，倘議員所提供之牋單同樣僅有建議權，台北縣政府教育局才有實權審核核准及後續撥款，則原判決就林重誠關於附表三、四部分犯罪構成要件及所得款項之性質，並未敘明其為不同法律評價之理由，遽行判決，自難昭折服，亦有理由不備、理由矛盾之違誤。（二）、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。依原判決事實之記載，台北縣政府係於第二預備金項下編列「地方配合款」

，並於中央政府統籌分配款項下提撥部分款項之預算作為台北縣議員補助款，系爭台北縣議會議員補助款來源，似僅限「地方配合款」及「統籌分配款」，然附表三編號十一、十二之補助經費別，均記載為「八十八年度爭取額」，此項「爭取額」與議員補助款之間有何關聯？是否亦為議員補助款之一部？均尚待研求，原判決對此俱未說明。另依原判決事實欄之記載，上訴人等均係「台北縣議員」，於理由遽謂「被告等以牋單向台北縣政府及『桃園縣政府』詐取國家財產」（見原判決第六三頁倒數第十三行），惟其事實欄記載之被害人，並無桃園縣政府，則上開說明，自失其依據。又關於蔡憲輝附表一之犯罪行為時間，原判決係認定蔡憲輝先後於八十五年十月三十日、十一月二十六日及八十七年間某日，將空白牋單交予林永青，林永芸於取得空白牋單後，再向台北縣政府詐取補助款，惟稽之卷證資料，關於附表一編號一（光興國小，金額四十九萬八千元）及編號二（新泰國中，金額三十三萬二千元）部分，會簽日期分別記載「八五 七/九」、「七/二二」，撥款日期均為「八/二○」（見原審卷證物卷第十七頁），似指附表編號一、二部分，分別係八十五年七月九日、七月二十二日會簽，而均於同年八月二十日撥款。果爾，蔡憲輝就此部分之犯罪日期，如何能在會簽及撥款日期之後？原判決就此部分之認定，似與卷證資料不相適合，非無證據上理由矛盾之違誤。再者，原判決理由說明「被告林重誠係利用其台北縣議員之身分，建議台北縣政府教育局補助如『附表二』所示之補助單位，並收取林永青所交付之不法利益」（見原判決第五十四頁倒數第二行至第五十五頁第一行），然「附表二」係關於蔡憲輝不另為無罪諭知之部分，其理由之說明顯與附表記載不相適合，亦有疏誤。以上各情，均難謂無理由不備及理由矛盾之違誤。（三）、原判決以公訴人引為證據之「宏傑公司仲介議員補助款使用情形一覽表」（下稱一覽表）係調查員依蒐證內容而於職務上製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況，自有證據能力（見原判決第二十頁第二十二行至第二十四行），似以刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款為認定該一覽表有證據能力之依據。然該條款係規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，乃例外容許為證據。上開一覽表，依其註記「製表單位：法務部調查局北部地區機動工作組」、「製表依據：林永青扣押物編號Ｂ○一九訂購單、林詩蓮扣押物編號○○八補助款使用於學校明細紀錄、編號○一九業績明細表」之內容，顯係調查局北機組於扣押林永青、林詩蓮之資料後，再區分「案號」、「受補助單位及工程名」、「撥款議員」、「牋單金額」、「得標金額」、「實際成本」、「傳票」、「帳載支付回扣情形」等欄位整理而成，並非公務員於其通常職務上所為之紀錄文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指公務員職務上製作之紀錄文書，原判決遽認調查員整理製作之一覽表為有證據能力，並採為判決依據，自有採證違反證據法則之違誤。（四）、依刑事訴訟法第二百十二條之規定，法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。

此之勘驗乃法所明定之調查犯罪情形及調查、取得證據資料之方法之一。又依同法第二百十九條準用第一百五十條第一項前段、第三項之規定，法院於審判中實施勘驗，當事人及辯護人原則上均有在場權，法院就勘驗之日、時及處所，除有急迫之情形外，應通知上開依法得在場之人，使其等能在場見聞，並為必要之陳述或辯護，俾勘驗過程及結果得以昭公信。此為事實審法院實施勘驗所應踐行之法定程序，倘有違背，其勘驗筆錄即屬違背法定程序而取得之證據。本件原審受命法官，於一○三年三月十七日十時三十分，帶同書記官，於其法官辦公室內，對另案（九八年矚上訴字第四號）搜索票、扣押物品目錄表（附件一）所示之扣押物實施勘驗，並未通知檢察官、被告及其辯護人到場，又欠缺實施勘驗之法官簽名，此有勘驗筆錄可稽（見原審卷證物卷第一頁）。揆諸上開說明，此勘驗程序，即難認於法無違。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由叁關於上訴人等不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。至上開併予發回部分，與林重誠、林孝光相關者，分別為附表五、附表九，惟原判決理由中說明：「被告林重誠於九十年間，將名下應撥用於各民間團體、里辦公處及縣立學校等單位之補助款額度，共計二百十八萬四千元，以簽立空白牋單之方式，販售予宏傑集團負責人林永青，用以牟利，並由林永青將額度約三成即六十五萬五千三百元之代價交付林重誠。林永青於取得上開空白牋單後，即分別向附表二、附表五所示之單位招攬，嗣分別填載不實牋單並送交台北縣政府，使台北縣政府陷於錯誤，先後如數核撥經費，而詐得補助款」（見原判決第六四頁第十七行至第二十四行）；「訊據林海瑞堅詞否認涉有販售空白牋單補助『附表七』所示單位之犯行，訊據『林孝光』堅詞否認涉有上開犯行」（見原判決第六九頁第二十六行至第二十七行），其中「附表二」及「附表七」之記載，分別係蔡憲輝、林海瑞不另為無罪知諭部分，與林重誠、林孝光無涉，若均係誤繕或贅載，案經發回，請併注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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