最高法院一○四年度台上字第一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一九二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

趙俊男

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一二七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第六二二八、七四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至7、9 至16）部分：

一、本件原判決認定被告趙俊男有附表一編號1至7、9 至16所示販賣第一級毒品海洛因十五次之犯行，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判論被告以單獨販賣第一級毒品罪（均累犯），各處如附表一編號1至7、9 至16主文欄所示之主刑，並分別為相關從刑之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。本件被告於原審審理中固自白犯罪（見原審卷一第82頁、第183頁背面、卷二第79頁背面、第136 頁），惟依卷內資料，於民國101年7月3 日偵查中，檢察官向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請羈押，彰化地院法官提示通訊監察譯文供被告閱覽後，訊問被告於附表一編號 3、4 、5、7、10、11、12、16所示時、地是否有販賣海洛因之犯行，被告供稱：伊係幫劉坤閔拿毒品，幫他們拿毒品，他們會請伊施用等語（見聲羈字第172號卷第6至7 頁）；另被告於同年8 月10日偵查中供稱：伊向劉坤閔拿錢之後，幫購毒者去向蕭成西購買毒品，伊沒有拿好處等語（見偵字第6228 號卷第197頁及背面），倘若無訛，被告於偵查中僅承認幫助劉坤閔代購或拿毒品，而販賣毒品與幫助他人代購或拿毒品，為不同之犯罪事實，如此能否認被告已就該部分販賣毒品之事實為自白？原判決就該部分未予釐清究明，逕依前揭規定減輕其刑，已有判決理由不備之違誤。

㈡承上，毒品危害防制條例第十七條第二項規定所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然如被告就數犯罪事實，於警詢及檢察官偵查中均始終否認其犯行，縱司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統詢（訊）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問，尚與上開未予被告辯明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。稽之卷內資料，被告於警詢中供稱：「（本分局經執行通訊監察，發現你涉嫌販賣第

一、二級毒品予其他下游，你是否願意坦承犯案經過？）我沒有販毒。」「（本分局員警經借提及執行搜索、通知你所販毒之下游，共計有施雅伶、劉坤閔及蕭志誠等3 人，在警詢筆錄中均稱於101年4月至6 月間，曾在彰化縣社頭鄉向你購買第一級毒品海洛因，你有何意見陳述？）我沒有販毒。」「（上記指證你販賣毒品之施雅伶、劉坤閔及蕭志誠等三人，你是否均認識？是否有仇隙或財務上之糾紛？）我都不認識，我與這三人都沒有仇隙或財務上之糾紛。」「（據你所稱沒有販賣毒品予施雅伶、劉坤閔及蕭志誠等三人，為何他們明確指證你販毒，你有何解釋？）我不知道他們為何會這麼講。」等語（見偵字第6228號卷第8 頁正、背面）；於101年7月3 日偵查中供稱：「（你有無賣海洛因給施雅伶、蕭志誠、劉坤閔等人？）我有與他們見面但是沒有賣毒品。」「我沒有在販賣，我沒有海洛因可以販賣。」「（你與他們見面要做什麼？）出去而已。」等語（見同上卷第94頁正、背面），倘上開筆錄記載內容無誤，被告於警詢及偵訊中似始終否認有販賣毒品予施雅伶、劉坤閔及蕭志誠等三人，是縱檢、警未逐一提示附表五、六、十、十三、十七、十八、十九所示之通訊監察譯文，或未就附表一編號1、2、6、9、13、14、15所示販賣海洛因之具體事實詢（訊）問被告，仍無礙於被告之訴訟防禦權，則被告於偵查中就附表一編號1、2、6、9、13、14、15販賣海洛因部分，似非無自白之機會？如此，能否謂被告於偵查中未供述附表一編號 1、2、6、9 、13、14、15販賣海洛因部分，而與毒品危害防制條例第十七條第二項之要件相合，得依該規定減輕其刑？非無研議之餘地。原審就上述不利於被告之卷內資料，未予釐清究明，遽為被告有利之認定，亦有理由不備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一編號1至7、9 至16部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、附表一編號8、17及原判決事實欄（下稱事實欄）二部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告有附表一編號8 、17所示販賣海洛因二次、事實欄二所載幫助施雅伶施用海洛因等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於附表一編號8 、17部分之科刑判決及第一審關於被告被訴販賣海洛因予施雅伶無罪部分之判決，⑴就附表一編號8 、17部分，改判論被告以單獨販賣第一級毒品罪二罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以被告犯附表一編號8 、17所示販賣海洛因之犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，就罰金刑部分先加後減；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並遞減之；各處如附表一編號8 、17所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；⑵就事實欄二部分，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第四條第一項），改判論被告以幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準（被告另於第一審判決附表二所示時、地轉讓海洛因予劉宏祥部分，經第一審論處被告犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑十月，業經被告撤回第二審上訴而告確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠就附表一編號8 、17所示販賣海洛因部分，⑴依證人即承辦警員陳國銘於原審之證言及被告之警詢筆錄，承辦警員已明確告知有通訊監察譯文、證人劉坤閔、施雅伶、蕭志誠等多人明確指認被告販賣海洛因，請被告解釋回答，被告皆堅決否認有販賣毒品海洛因之犯行，自係有給被告辯明或自白之機會。原承辦檢察官指揮借提被告追查海洛因之來源及販賣海洛因細節，被告仍否認販賣海洛因並拒絕交代上手。依卷內資料，被告顯然有多次辯明或自白之機會，但被告仍矢口否認有販賣海洛因，原判決認定承辦警員於警詢時，未給予被告自白之機會，顯然與卷內證據資料相左，又未對上述被告未自白之不利證據有何說明或交代不予採信之理由。⑵依卷內偵查筆錄之辦案順序，檢察官查問證人施雅伶、蕭志誠、劉坤閔後，再查另案被告陳俊吉相關資料，又命承辦警員陳國銘借提被告作最後之細節交代及追查上手，於聲請羈押後再提訊被告追查販賣海洛因細節，被告皆否認販賣海洛因。檢察官已竭盡所能追查被告販賣海洛因之證據，被告經多次訊問或警員詢問，皆否認販賣海洛因，顯然有多次給予被告自白或辯明之機會。原判決竟認為警員或檢察官沒有給予被告有自白或辯明之機會，明顯與上述卷內證據資料相悖。是原判決有與卷內證據矛盾、不適用法則及理由矛盾之違法。

㈡被告究竟係販賣海洛因或幫助施用海洛因有詳細予以探究之必要。被告於第一審判決前，坦承係幫曹秋萍、劉宏祥等人向藥頭購買海洛因；被告於101年10月2日在彰化地院訊問時，明白表示不是販賣，只是幫劉宏祥等人買海洛因而已。足見被告在第一審判決前之自白，係坦承幫助施用海洛因。另被告在原審審理時，則對第一審判決被告販賣海洛因有罪部分坦承係事實，即自白對曹秋萍、劉宏祥部分販賣海洛因。是被告坦承有販賣海洛因及幫助施用毒品海洛因之犯行，應甚明確。而證人劉宏祥於偵查中指證海洛因係向被告購買；證人曹秋萍、劉宏祥於第一審具結作證時，劉宏祥證稱係被告請的等語；曹秋萍證稱：係與被告合資購買海洛因等語。就上述被告之供述，應有幫助施用與販賣海洛因二種情形之自白。再參以原判決係以被告於原審準備程序及審理時之供詞，認定被告有營利之意圖，足見被告就附表一編號8 、17所示販賣海洛因之犯行，均有營利之意圖，並因各該次販賣行為而獲利。是被告既已就幫助施用海洛因及販賣海洛因全部自白，又坦承每次販賣海洛因時，上手都會給一些海洛因施用，作為對價，證人劉宏祥又先後證述被告係販賣或合資，則被告應係在證人劉宏祥等人電話聯絡時，先有幫助施用海洛因之犯意聯絡與行為分擔，後再因圖取得上手海洛因供自己施用，再與上手共同有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。即被告在基本社會事實同一性之情況下，應係幫助施用海洛因與販賣海洛因二罪，該二罪非數罪併罰，即係想像競合犯。原判決對於上述幫助施用或共同販賣海洛因之罪數問題，並未依上述被告之自白及證人劉宏祥等人之證言，予以妥當適用法律，有適用法則不當之違法。

㈢施雅伶於偵查中證述被告係販賣海洛因，另於第一審證述與被告係合資購買，核與證人劉坤閔、曹秋萍、劉宏祥三人於偵查及第一審證述之犯罪模式完全相同，而原判決對於劉坤閔、曹秋萍、劉宏祥部分，認定被告係販賣海洛因；再原判決認定被告坦承每次販賣海洛因時，上手都會給一些海洛因施用，作為對價。則被告縱使係與施雅伶合資，其由上手處取得一些海洛因施用作為對價，即應構成幫助施用海洛因與共同販賣海洛因二罪。又依原審理卷之內容以觀，被告若係與施雅伶合資，被告有無自上手處取得海洛因施用作為對價，並未調查，檢察官蒞庭時，因不知原判決合議庭之心證如何，亦無從舉證。原判決未詳予勾稽，僅判處幫助施雅伶施用海洛因，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑被告不利於己之陳述；證人曹秋萍、劉坤閔、劉宏祥、施雅伶之證述；附表十二、二十一、101年4 月28、29 日通訊監察譯文及通訊監察書；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定被告確有上開販賣海洛因二次及幫助施雅伶施用海洛因之犯行。

⒉原判決以證人施雅伶於警詢、偵查及第一審就其係向被告購買海洛因或與被告合資購買一節，先後所為證言，並非相符，惟依101年4月28日通訊監察譯文之內容，僅能證明被告有於同日晚間7 時50分許，在彰化縣社頭鄉山腳路石頭公廟旁與施雅伶見面並收取金錢，稍後復自真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人處取得海洛因後，再將海洛因交給施雅伶之事實，參酌翌日（即29日）之通訊監察譯文，施雅伶在電話對話裡詢問被告「今天要公家嗎」，並說自己這邊的毒品品質「好很多」，要被告試看看，足徵施雅伶確實有與被告合資購毒之習慣，證人施雅伶於第一審審理時所為之證詞，自非無憑據。本件並無證據證明被告係意圖營利而販賣海洛因等理由（見原判決理由參、甲之二），俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。

㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。稽之卷內資料，被告於偵查中之101年7月3日警詢、偵訊、彰化地院法官羈押訊問、同年8月10日偵訊之調查、訊問筆錄（見偵字第6228號卷第7 至9、94、197至198頁、聲羈字第172號卷第4至7頁），警方、檢察官或依檢察官聲請而為羈押訊問之法官，僅告知被告所犯罪名為毒品危害防制條例等語，未曾就被告是否有附表一編號8 、17所示販賣海洛因予曹秋萍、劉宏祥部分之犯罪事實訊問被告（按僅訊問是否販賣毒品予施雅伶、劉坤閔及蕭志誠等三人，前已論述，附此敘明），原判決已詳為說明員警或檢察官均未針對附表一編號8 、17販賣海洛因之事實向被告逐一提問，致被告在偵查階段無自白此部分犯行之機會，嗣被告於原審審判中已自白該部分販賣海洛因之犯行，因而適用上開減輕其刑之規定對被告減刑等理由（見原判決第40頁第1 至13行），所為論斷，並無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決就附表一編號8 、17部分依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法云云，係就原判決已說明之事項，以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢檢察官上訴意旨所指其他購毒者劉坤閔、曹秋萍、劉宏祥之證詞，被告與劉坤閔、曹秋萍、劉宏祥交易海洛因之模式，核與本件被告有無販賣海洛因予施雅伶、是否具營利意圖之犯罪事實，並無關聯。另原判決就附表一編號8 、17部分係認定被告意圖營利而販賣海洛因予曹秋萍、劉宏祥，則被告就該部分所為係犯販賣第一級毒品罪，且並無證據證明被告係幫助曹秋萍、劉宏祥施用海洛因，亦與不具營利意圖之幫助施用第一級毒品罪有別；又原判決就事實欄二部分係認定被告並無營利意圖而幫助施雅伶施用海洛因，則被告就該部分所為係犯幫助施用第一級毒品罪，且既無證據證明被告係有償牟利，亦與具營利意圖之販賣第一級毒品罪有別。是原判決就附表一編號8 、17部分未同時論以幫助施用第一級毒品罪，就事實欄二部分未同時論以販賣第一級毒品罪，亦無判決不適用法則之違誤。檢察官上訴意旨指稱被告就附表一編號8 、17部分犯行應同時成立幫助施用第一級毒品罪、就事實欄二部分犯行應同時成立販賣第一級毒品罪云云，要非上訴第三審之合法理由。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，檢察官起訴及提起第二審上訴均主張被告係販賣海洛因予施雅伶，檢察官於原審未曾主張被告若係與施雅伶合資，有自上手處取得海洛因施用作為對價，亦未具狀或以言詞，聲請傳喚證人或調取何項資料，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，檢察官亦未提出欲聲請調查之證據（見原審卷二第213 頁），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，檢察官就此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、附表四部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官不服原判決提起上訴，上訴書內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決維持第一審諭知被告被訴關於附表四販賣第一級毒品部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。檢察官不服原審判決，於103年8月6 日、同年月22日提出之聲明上訴書及上訴理由書，對附表四部分並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ