最高法院一○四年度台上字第二一○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一○六號

上訴人

宋文志

　　　　　　柳佩菁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第八六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第八七一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）一編號1至3、9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭樹才、羅仟億共計四次犯行、附表一編號 4、10所示共同販賣二級毒品甲基安非他命予江泰山、王首人共計二次犯行，及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、槍砲主要零件等犯行（甲○○就附表一編號5至7部分，檢察官未據起訴，就附表一編號8、11 部分，甲○○於第一審未上訴而確定）；上訴人乙○○有附表一編號4、10 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予江泰山、王首人共計二次犯行、附表一編號6 所示共同同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予鄭雲汝、附表一編號5、7、8 所示之共同販賣第三級毒品愷他命予鄭雲汝共計三次犯行，及附表一編號11之共同轉讓禁藥甲基安非他命予許書雅犯行，因而撤銷第一審關於乙○○所犯附表一編號5、6、7 所示部分之判決，就附表一編號5、7部分，改判均論以共同販賣第三級毒品罪（均累犯），就附表一編號6 部分，改判依想像競合犯之例，從一重論以共同販賣第二級毒品罪（累犯），就附表一編號5、7部分皆處有期徒刑二年九月；附表一編號6 部分則處有期徒刑三年九月，並均諭知相關沒收之從刑。另維持乙○○所犯附表一編號4、10 所示共同販賣第二級毒品罪、附表一編號8 所示共同販賣第三級毒品罪、附表一編號11所示共同轉讓禁藥罪（均累犯），分別處如附表一各該編號所示之刑及相關沒收從刑，及甲○○所犯附表一編號1至4、9、10 所示販賣第二級毒品各罪，及依想像競合犯之例，從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，分別處如附表一所示之刑，及就槍枝部分處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收從刑之判決，而駁回甲○○、乙○○在第二審對此等部分之上訴，並就乙○○前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑七年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、甲○○上訴意旨略以：㈠、附表一編號1至4、9、10 部分，原判決以通話監聽譯文作為認定其犯行之證據，然該通聯譯文內容並無提及任何毒品品項、數量、對價內容，則有關附表一編號1 所指販毒所得一千元從何而來？原判決顯有理由與證據不符之矛盾。又附表一編號4 部分，僅有語意不明之通聯監察譯文，原判決卻以該譯文與江泰山於民國一○三年三月十九日遭警方查獲時所查扣之毒品一包、於甲○○住處執行搜索扣得毒品大致相符為由，認定犯罪事實，亦有判決理由不備或理由矛盾之違誤。㈡、原判決僅以共同被告自白，及證人蕭樹才、江泰山、鄭雲汝、羅仟億、王首人之供述大致相符，作為認定事實之證據，未有其他補強證據。㈢、證人沈紀光證述通訊監察譯文裡所說綽號「柳丁」就是「洪義雄」，是甲○○向「樂咖」朱燕熹購買毒品的媒介中間人，均是向洪義雄聯絡後，才能間接向朱燕熹購得毒品，且沈紀光也明確表示「朱燕熹就是綽號老兄、長腳（台語）本人」。且甲○○於一○三年十二月九日亦提出答辯狀聲請調查此證據。原判決以上訴人無法提供「柳丁」或「小強」者之真實姓名以供查證等理由，認甲○○無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，自有判決理由不備或應予調查之證據未予調查之違法。㈣、甲○○為警查獲本件系爭槍彈後，始終明確表示槍彈係於高雄○○路○○○○○○號「毛哥」以二萬元購得，原審亦認定其供述符合自白，而採為認定事實之證據。惟原判決卻以查無該「毛哥」之年籍資料及聯絡方式等理由，認甲○○不符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之自白減刑要件，同有判決理由矛盾之違法。

㈤、原判決就附表一編號5、6、7部分要求檢察官另行起訴，已損及甲○○之利益而違背法令云云。

三、乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○始終坦認犯行，犯後態度良好，且各次販毒犯行均屬少量販賣，所賺取對價非鉅又均交付甲○○，乙○○分文未取，此情節較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，又因其學歷不高，父親六、七年前過世，丈夫因案在監，寡母不識字，其獨力撫養七歲幼子，受人慫恿鋌而走險販毒，原判決未予審酌上情，逕認其無犯罪情節可堪憫恕及宣告法定最低度之刑猶嫌過重等情，而未依刑法第五十九條規定減輕其刑，難謂無不適用法則及理由不備之可議。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的，在使轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，故被告轉讓安非他命之行為，若僅因法律競合而適用藥事法第八十三條第一項規定論處，即認不得適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，則與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符。況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，可依前揭規定減輕其刑，但轉讓第二級毒品甲基安非他命者，卻因優先適用藥事法第八十三條第一項規定，而不得依上揭規定減輕其刑，同樣轉讓毒品（禁藥）且偵審中自白之行為，僅因轉讓之毒品種類不同，就其自白減刑與否之差異，有失公平。又同樣轉讓第二級毒品甲基安非他命且偵審中自白之行為，又將因轉讓甲基安非他命數量達淨重十公克以上與否，而生是否減刑之差異對待，致轉讓安非他命數量較多者，反而可以享有自白減刑之優待，輕重失衡，顯非妥適，原判決遽以法律不得割裂適用之法理，駁回乙○○之減刑請求，有適用法則之不當。

㈢、原判決就乙○○所犯附表一編號7 販賣第三級毒品予鄭雲汝，獲利二千元之犯行，論以共同販賣第三級毒品愷他命罪，處有期徒刑二年九月，惟就乙○○所犯附表一編號8 之共同販賣第三級毒品予同一人鄭雲汝，獲利二千元之犯行，卻量處有期徒刑二年十一月，量刑顯有輕重失衡、違反比例及平等原則之違誤云云。

四、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。

㈠原判決關於⒈事實欄㈠㈡㈢即附表一編號1至10 部分：係依憑甲○○就附表一編號1至4、9、10 及乙○○就附表一編號4至8、10之自白，核與共同正犯吳苗昀就附表一編號4 有與甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予江泰山之證詞；購毒者蕭樹才、江泰山、鄭雲汝、羅仟億、王首人之所為有於附表一所載之時、地向甲○○、乙○○購買毒品，及與其等之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附甲○○、乙○○與蕭樹才、江泰山、鄭雲汝、羅仟億、王首人於購買毒品前相約見面為交易行為如附表四所載之之通訊監察譯文、通訊監察書相互吻合。再佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片暨現場照片、用戶基本資料、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及扣案之甲基安非他命十七包、電子磅秤、夾鏈袋、塑膠鏟管、販毒使用之行動電話等。⒉事實欄㈣即附表一編號11部分：係依憑乙○○之自白，核與共犯甲○○證述相符，並據證人許書雅證述屬實，且有許書雅之尿液檢驗報告暨尿液採證檢驗對照表在卷可憑。⒊事實欄㈤部分，係依憑甲○○之自白，核與同案被告乙○○之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可憑，而扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈及槍管經送鑑定結果，槍枝可供擊發適用子彈，與送鑑子彈均具有殺傷力，槍管可供送鑑手槍組裝使用，亦有卷附內政部警政署刑事警察局一○三年四月二十三日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽，經綜合判斷，認定甲○○、乙○○有上揭犯意及犯行。其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。而卷附之通訊監察譯文顯示甲○○、乙○○與購毒者間，均係以彼此已有默契之暗語溝通，通話內容或係購毒者向甲○○、乙○○確認交易時間、地點及數量，或係購毒者向其等表示業已抵達交易地點，此乃實務上常見之毒品交易對話，其目的顯在躲避檢警單位之通訊監察，此等通訊監察譯文當可為上揭證人證述及甲○○、乙○○自白供述之補強證據。是甲○○上訴意旨㈠㈡執詞指摘通訊監察譯文語意不明、非補強證據，原判決有理由未備、理由矛盾之違誤云云，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，自非合法之第三審上訴理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。本件甲○○雖於一○三年六月二十五日於警方借訊時供出其毒品來源是綽號「樂咖」之朱燕熹，惟朱燕熹已於一○三年四月二十九日因違反毒品危害防制條例為高雄市政府警察局岡山分局查獲，並移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦中，係在甲○○供出前，朱燕熹已另案被查獲，而朱燕熹被查獲之案情亦與甲○○供出毒品之來源無關，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊一○三年七月十日高市警刑大偵22字第00000000000 號函暨附件資料、高雄地檢署一○三年七月八日雄檢瑞宙 103偵8712字第67216 號函存卷可查，並經證人即刑事警察大隊分隊長沈紀光證述屬實。原審亦借提在押朱燕熹查證。證人朱燕熹於原審否認販賣甲基安非他命或愷他命予甲○○、乙○○，並證稱：從未與甲○○、乙○○二人電話連繫，伊綽號長腳、台語「樂咖」，不是「老兄」或「哥仔」。「老兄」、「柳丁」都是甲○○的朋友；伊賣毒品予他人都是親自送貨，沒有叫他人幫伊送貨，「柳丁」也沒有幫伊送貨等語明確，且甲○○亦稱：交易毒品是與綽號「柳丁」聯絡，再由「柳丁」或「小強」前來交易，未與朱燕熹親自聯絡交易等語，而認甲○○既無法提供「柳丁」或「小強」真實姓名以供查證，因認本件甲○○無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用。俱與卷存訴訟資料核無不合。甲○○上訴意旨㈢雖主張「柳丁」就是「洪義雄」，其都是透過「洪義雄」向朱燕熹購毒云云，然此已為朱燕熹所否認，且甲○○亦未提供「洪義雄」之確實年籍住所供原審法院查證，此外亦查無其他事證，足認甲○○、乙○○販賣之毒品來源，確係向朱燕熹購得，原判決未適用該條減刑，並無違誤。甲○○上訴意旨執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，係指其自白必須兼具兩要件，即供出槍械、彈藥之來源及去向，及因而查獲或防止重大危害治安事件，始能減輕或免除其刑。甲○○雖供稱係於高雄市○○路○○○○○○號「毛哥」之人購得本案系爭槍彈，然經一審法院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，該隊函覆指出並無因甲○○之供述而破獲其他舉報案件等情，自無上開減刑規定之適用。原判決未予減刑，當無甲○○上訴意旨㈣所指不適用法則之違法情形。

㈣刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判之意，若法院審判之範圍，不越出請求之事項，僅認定事實及罪名與原請求有所出入，仍屬對於已受請求之事項予以判決。檢察官僅起訴乙○○就附表一編號5、6、7 部分「單獨」販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予鄭雲汝，原審審理結果則認係乙○○與甲○○「共同」販賣，因而就乙○○論以共同販賣第二級毒品罪（附表一編號6 ）及共同販賣第三級毒品二罪（附表一編號5、7），併予敘明甲○○涉犯附表一編號6 販賣第二級毒品及附表一編號5、7販賣第三級毒品部分，未據起訴，應由檢察官另行偵辦等情。其審判之範圍，既未逸出檢察官請求之事項，僅認定事實與原請求有所出入，仍屬對於已受請求之事項予以判決。原審並依刑事訴訟法第二百四十一條規定，於執行審判職務時，就甲○○部分知有犯罪嫌疑而為告發，均難認有何違誤之處。甲○○上訴意旨㈤就此指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

㈤藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰。又關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。乙○○雖於偵、審中均自白有如原判決事實欄㈣所示之無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予許書雅施用之犯行，然其此部分犯行既應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，基於法律不得割裂適用之法理，則原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦無乙○○上訴意旨㈡所指之違法。

㈥刑之量定，及是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決及第一審判決均已依刑法第五十七條規定以乙○○之責任為量刑之基礎，審酌其素行、智識程度、為一己私利販賣具成癮性之毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販毒之種類、數量、所得、對象，兼衡及智識程度、工作、收入及犯後坦承犯行之態度等事項，定執行刑為有期徒刑七年，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。且原判決審酌乙○○販賣第二、三級毒品，非僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓可比，危害甚鉅，僅為一己私利，毒害國人健康，不足引起一般同情，亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，已就上訴人之犯罪手段、犯罪情狀詳敘所憑理由（見原判決第十六至十七頁），而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬原審裁量權之適法行使，並不違法。至於乙○○上訴意旨㈠所指犯罪情節，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，並非上開酌量減輕其刑之事由。乙○○上訴意旨就此漫事指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

五、至甲○○、乙○○其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，任意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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