最高法院一○四年度台上字第二三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三一四號

上訴人

謝佑軍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二六九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二二七三○、二二七七一、二三二一一、二三八○七號；追加起訴案號：一○二年度偵字第六八○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、共同販賣第二級毒品一罪、販賣第二級毒品共三罪、販賣第三級毒品一罪，及轉讓禁藥共二罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝佑軍有其事實欄及其附表（下稱附表）壹所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，及附表貳編號三所載之販賣第二級毒品甲基安非他命一次之犯行；有附表貳編號一、二所載同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命共二次之犯行；有附表貳編號四所載之販賣第三級毒品愷他命一次之犯行；有附表肆編號一、二所載轉讓禁藥甲基安非他命共二次之犯行，因而維持第一審論上訴人以如附表壹所示共同販賣第二級毒品一罪，及附表貳編號一至三所示販賣第二級毒品共三罪（附表貳編號一、二部分，均想像競合犯販賣第三級毒品罪）分別量處如附表壹，及附表貳編號一至三「主文」欄所示之有期徒刑與相關沒收及追徵、抵償之從刑（以上四罪均先依累犯之規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；附表壹部分，再依證人保護法第十四條第一項規定，遞減輕其刑）；另依有利於上訴人之行為時法論以如附表貳編號四所示之販賣第三級毒品罪（先依累犯之規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），復就上述五罪合併定其應執行之刑為有期徒刑六年四月，及諭知應執行相關沒收暨追徵、抵償從刑之判決；以及論以如附表肆編號一、二所載之轉讓禁藥共二罪，復依累犯之規定加重其刑後，分別量處如同附表肆編號一、二「主文」欄所示之有期徒刑，並就上述二罪合併定其應執行之刑為有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審均已坦承本件全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決以本件既依自白減輕其刑，已無量處法定最低度刑猶嫌過重之情形，而認無刑法第五十九條規定之適用，顯然不當。又犯罪是否有情堪憫恕之情狀，應依個案決定，被告是否有前案紀錄，不得作為審酌之依據。上訴人因服替代役之收入，不敷支應母親醫療費用及家庭生活開銷，始誤入歧途販賣毒品，本案確有可憫恕之處，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自有違誤。㈡、附表壹所載共同販賣予莊貴明部分，上訴人並未實際獲利，莊貴明已說明「是向王伊帆購買毒品」云云；王伊帆亦供稱：「是王伊帆本人賣毒，僅是請謝佑軍拿過去」云云，上訴人既未獲得利益，應僅成立轉讓毒品罪。又附表貳編號四部分，原判決認定上訴人有賺取差價，然一、二審法院均認定無法證明上訴人有收取價金，且王伊帆於一審亦供稱：「當時身上有錢，但謝佑軍說不用」，上訴人亦堅稱未收取價金，顯然並未實際獲利，亦應論以轉讓毒品罪。原判決分別論以販賣毒品罪，有理由不備及調查未盡之違法。㈢、附表肆編號一、二轉讓甲基安非他命部分，依通訊監察譯文可知，二次通聯均未逾二小時，且依其內容，第二次轉讓甲基安非他命，係上訴人第一次請王伊帆使用之毒品數量不足衍生而來，應屬接續行為，不應分論併罰；另附表貳編號一、二所載同時販賣甲基安非他命及愷他命部分，依通訊監察譯文可知，第一次交易並未完成，始衍生第二次之交易行為，亦屬接續犯。原審不查，仍予以分論併罰，亦有判決不適用法則及調查未盡之違法云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、上訴人對於上揭附表壹所載，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予莊貴明；附表貳編號四販賣第三級毒品愷他命予王伊帆友人之犯行，於偵、審中均坦承不諱，並有相關事證足佐。至原審雖未能查明上訴人向上游購買毒品之價格，以及其販賣上揭毒品予莊貴明、王伊帆而從中賺取之差價若干。然原判決理由已說明：販賣甲基安非他命、愷他命均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。上訴人與購買毒品之莊貴明、王伊帆之友人均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以附表壹部分，係王伊帆與莊貴明聯繫後隨即應允毒品交易，未有任何遲疑，並於相約交易地點後，即指示上訴人前往交易毒品；而附表貳編號四部分，係上訴人與王伊帆之友人聯繫後隨即應允毒品交易並相約見面，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認上開毒品交易確均有利得等語綦詳（見原判決第三頁最末行至第四頁第二十四行）。核其論斷，與經驗、論理法則無違。又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。上訴意旨以其上開部分所為，並無營利意圖，亦未實際獲取利益，而主張其所為僅屬單純轉讓毒品云云，乃置原判決明確之論斷於不顧，單純為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審雖主張其所為如附表貳編號一、二所示之販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，暨附表肆編號一、二所示之轉讓甲基安非他命之犯行，前後分別僅間隔一日及二小時許，均係先前之行為未完成，所衍生之接續行為云云。然原判決以上訴人於附表貳編號一、二所示時、地，分別以新台幣（下同）四千元、五千元之價格，販賣甲基安非他命及愷他命予林衍宏各一次，及於附表肆編號一、二所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予王伊帆共二次等事實，除據上訴人自白外，並經林衍宏、王伊帆於偵、審中證述明確。且依卷附通訊監察譯文內容，足認上訴人係於民國一○一年二月二十四日販賣價格四千元之甲基安非他命及愷他命予林衍宏，嗣又於翌日下午，另由上訴人再販賣價格共五千元之甲基安非他命及愷他命予林衍宏；另王伊帆係於一○一年三月十一日凌晨二時三十分許向上訴人調得毒品甲基安非他命後，又於同日凌晨四時許，再次向上訴人調得毒品甲基安非他命（二次均無證據證明所轉讓之甲基安非他命淨重已逾十公克），顯見上訴人上開所為，時間雖僅相隔一日或約二小時許，交易地點及對象亦相同，然其前後販賣毒品及轉讓禁藥之行為，在主觀犯意之形成上，皆係出於各自獨立之意思決定，在客觀上之行為，亦屬可分而具有相當獨立性，自難遽謂係分屬同一販賣及轉讓毒品行為之數個舉動而於密切接近之時、地接續實行，而應予分論併罰，因認上訴人前揭主張並非可採，亦於理由內論敘說明綦詳（見原判決第四頁倒數第六行至第七頁第十八行），經核於法尚無違誤。上訴意旨罔顧原判決明確之論斷與說明，猶憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決以本件上訴人所犯附表壹所示共同販賣第二級毒品罪及附表貳編號一至三之販賣第二級毒品罪，其法定刑均為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，第一審法院以上訴人於偵、審中均自白上開犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其中附表壹部分，併依證人保護法第十四條第一項之規定，遞減輕其刑後，僅各量處有期徒刑二年六月、三年十月、三年十月、三年八月；另上訴人就附表貳編號四所犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，第一審法院依上訴人於偵、審中之自白，適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，僅量處有期徒刑三年，並就上開附表

壹、貳等共五罪，合併定應執行刑為有期徒刑六年四月，已就各宣告刑合併之刑期（合計十六年十月）減少有期徒刑十年六月（原判決誤載為八年六月），綜合觀察本件犯罪情狀及第一審之量刑，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，難認在客觀上足以引起一般同情，因認上訴人所犯上開五罪，核與刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之要件不符，而未依上述規定減輕其刑，經核於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於上開部分究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審職權之適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其就上開七罪部分之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。

二、轉讓第三級毒品罪部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決附表參關於上訴人所犯轉讓第三級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復就此罪部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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