最高法院一○四年度台上字第三一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一九八號

上訴人

林柏翰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一三二六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第四七號，一○四年度偵字第二三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林柏翰有其事實欄所載，同時購入並持有第二級毒品甲基安非他命九包（驗前純質淨重逾二五．七五七二公克、驗餘含袋毛重合計二七．二七二六公克）、第三級毒品愷他命三包（驗前純質淨重逾二七．○七五公克、驗餘含袋毛重合計三三．一五七八公克）、含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑一粒（驗餘淨重○．一七四三），嗣並施用甲基安非他命一次等犯行，因而維持第一審依想像競合犯及吸收關係，從一重論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（累犯），處有期徒刑十月，並為相關沒收銷燬等從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人僅有國民中學教育程度，生活範圍窄小，家庭與社會環境功能不彰，是非黑白認定界線模糊，因而犯罪，情堪憫恕，請依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

㈡、上訴人係於假釋中犯罪，並非受徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，與累犯規定不符，原判決論以累犯，自非合法等語。

惟查：㈠、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢之問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。本件依卷內資料，上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經前台灣板橋地方法院（現已更名為台灣新北地方法院）於民國九十九年十二月二十九日，以九十九年度少訴字第一七號刑事判決，判處應執行有期徒刑三年，緩刑五年確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於一○○年七月四日，以一○○年度簡字第四八一○號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定（下稱乙案），甲案之緩刑宣告亦經撤銷；復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院於一○一年三月二十六日，以一○一年度易字第一○一號刑事判決，判處應執行有期徒刑六月確定（下稱丙案）。上開甲、乙二案經接續執行，刑期合併計算自一○○年十月十一日起至一○四年一月七日止，其中乙案之刑期自一○○年十月十日起至一○一年一月九日，嗣於一○二年一月二十九日假釋，所餘刑期經縮短後原應至一○三年十二月十六日屆滿。

惟上訴人於上開假釋期間再犯施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院於一○三年四月三十日，以一○三年度審簡字第三九七號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月確定，上開假釋亦遭撤銷，殘餘刑期與上開丙案尚未執行之刑期接續執行合併計算，尚應執行有期徒刑一年十月又二十七日，尚未執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴人所受上述甲、乙二案徒刑之執行，於一○二年一月二十九日假釋時，其中乙案之徒刑，依原定之刑期，已於一○一年一月九日執行期滿，依前揭說明，應認為已執行完畢，上開假釋之範圍僅限於尚殘餘刑期之甲案，其效力不及於已執行期滿之乙案。而上訴人於乙案徒刑執行完畢後之五年內，於一○三年十二月十日至同年月十二日間，故意再犯本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，自應論以累犯。

第一審判決因而對上訴人論以累犯，原判決予以維持，均已詳予說明（見原判決理由叁、二，原判決將乙案執行完畢之日期誤載為「一○二年一月二十九日」），核其所為論斷，於法尚無違誤。上訴意旨以其係於假釋期內犯本件之罪，並非累犯云云，而指摘原判決不當，自屬誤會，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院得以自由裁量之職權，除其裁量權之行使，明顯濫用或違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決維持第一審法院量處上訴人有期徒刑十月之判決，已詳述其所憑之論據，縱未依刑法第五十九條規定對上訴人酌量減輕其刑，核屬原審法院職權之合法裁量行使，既無明顯濫用或違反比例原則情事，自不得任意指為違法。至於上訴人向本院提起第三審上訴後，始要求本院依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云，並非依據卷內資料而為指摘，且與本院係法律審之體制不合，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，而應從程序上予以駁回，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則一併審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ