最高法院一○四年度台上字第三三○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三○六號

上訴人

賴換卿

選任辯護人

王鳳安律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一二七九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一九五八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴換卿上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一○三年四月二十八日法務部廉政署廉政官詢問時，原否認涉有本案貪污等犯行，迨至檢察官於同日訊問時，以對上訴人告知「偵查中自白犯罪，且以共詐取新台幣（下同）四萬二千一百十三元為承認範圍，因屬輕微案件，如自動繳交全部犯罪所得財物，依法可遞減其刑，並有獲判緩刑機會」等語之誘導方式，要上訴人認罪，上訴人因於台灣台北看守所（現已更名為法務部矯正署台北看守所）服務近三十年，已可申領退休金，迫於無奈而坦承犯行，檢察官認上訴人已屈服，始製作筆錄，是上訴人於偵查中之自白欠缺任意性，原審未命檢察官就上訴人之前開自白確係出於自由意志，指出證明之方法，即認該自白與事實相符，並採為認定上訴人犯行之依據，顯然違背證據法則。㈡、檢察官於原審一○四年七月二日審理時，未當庭論告，至原審辯論終結後之同年月七日，始提出論告書，使上訴人及其辯護人未能就上訴人被訴之犯罪事實為辯論，已違背刑事訴訟法第二百八十九條之規定，亦難認為適法。㈢、上訴人前係犯偽造文書罪，與本案罪名相異，請依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法諭知緩刑，給予自新之機會云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依修正前刑法連續犯或想像競合犯規定，從一重論處上訴人連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑（另想像競合犯連續行使變造公文書及連續行使公務員登載不實公文書二罪），及利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑（另想像競合犯行使公務員登載不實公文書罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、依卷附筆錄所載，上訴人於一○三年四月二十八日法務部廉政署廉政官詢問時，其辯護人王鳳安律師均全程在場，且其就本案犯罪事實已自白或認罪，並表示當日所述屬實，願意接受檢察官覆訊（見偵查卷第九十二頁至第九十八頁）；旋於同日檢察官偵訊時，上訴人之辯護人王鳳安律師仍在場陪同，上訴人對所涉犯之利用職務上機會詐取財物等罪嫌，亦表示「認罪」及願意繳回犯罪所得四萬二千一百十三元，且無檢察官告以「偵查中自白犯罪，且以共詐取四萬二千一百十三元為承認範圍，因屬輕微案件，如自動繳交全部所得財物，依法可遞減其刑，並有獲判緩刑機會」等語情事（見偵查卷第一四四頁至第一四六頁）；嗣於第一審及原審，上訴人及其辯護人王鳳安律師對上訴人於檢察官偵查時之供述，復均表示「實在」、「沒意見」

或「有證據能力」（見第一審卷第二十三頁、第三十頁、第四十四頁正、反面；原審卷第二十五頁、第五十三頁反面）。上訴意旨㈠謂：上訴人原否認犯行，嗣因檢察官誘導上訴人認罪，上訴人始自白犯行，該自白應欠缺任意性，原判決猶採為論罪依據，已違背證據法則云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判長調查證據完畢，應由檢察官、被告及辯護人依次辯論，而此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十九條第一項、第四十七條分別定有明文。依卷附原審一○四年七月二日審判程序筆錄記載，審判長於調查證據完畢後，已依上開規定請檢察官、上訴人及其辯護人就事實及法律為辯論，雖檢察官就此僅稱：「被告（上訴人）罪證明確，請依法判決」等語（見原審卷第五十八頁），固較簡略，但非未為辯論，而檢察官嗣於原審辯論終結後之同年月七日雖又提出論告書，然該論告書祇記載第一審判決所認定之事實、憑以認定該事實之證據、上訴人所犯罪名及法條、第一審判決認事、用法及量刑俱無違誤，暨上訴人第二審上訴意旨請求依刑法第五十九條規定酌減其刑及予以宣告緩刑，如何均非可採之理由等情（見原審卷第六十頁、第六十一頁），所載各節既於第一審判決內詳為認定及說明，該判決書復經送達予上訴人及其辯護人（見第一審卷第七十頁、第七十一頁），原審又就前開論告書所載事實及證據為調查、辯論，縱該論告書係於原審辯論終結後始行提出，亦無礙於上訴人或其辯護人行使防禦權、辯護權而對判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為提起第三審上訴之理由。綜上，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴意旨㈢請求依刑法第五十九條規定酌減其刑及諭知緩刑，即無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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