最高法院一○四年度台上字第三三七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三七○號

上訴人

賴弘偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第一四０五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０三年度毒偵字第五七一、六一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴期間為十日，自送達判決後起算；而第二審法院認為上訴逾期者，應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百六十七條前段規定甚明。且刑事訴訟法第六十五條規定，期間之計算，依民法之規定。而以日定期間者，其始日不算入，民法第一百二十條第二項亦定有明文。次按，刑事判決之寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條所定，準用民國92年2月7日修正公布、同年9月1日施行之民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，固自寄存之日起，經十日發生效力；然徵諸民事訴訟法第一百三十八條第二項增訂之立法理由二所說明：「當事人因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不在應送達處所之情形，時有所見，為避免其因於外出期間受寄存送達，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，爰增訂第二項，明定寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然」之旨，刑事判決之應受送達人如於寄存送達發生效力前領取該判決者，自應以其實際領取之時為送達之時，以此計算上訴期間。

二、卷查，本件上訴人賴弘偉因犯施用第一級毒品罪二罪，經第一審法院判決後，於104年4月14日將第一審判決正本寄存送達於上訴人住所地、居所地（即宜蘭縣冬山鄉○○村○○路00號、宜蘭縣冬山鄉○○路0 段00號）之警察機關宜蘭縣政府警察局羅東分局冬山派出所（下稱冬山派出所），並由上訴人之同居人即母親張彩雲於同日前往冬山派出所具領第一審判決正本等情，有第一審送達證書、冬山派出所受理訴訟文書寄存登記簿影本、全戶基本資料可稽（見第一審卷第78、79頁、原審卷第26、27頁）。則該第一審判決正本於上訴人之同居人即母親張彩雲收受時已生送達效力，其十日之第二審上訴期間，自判決送達之翌日即同年月15日起算，依司法院頒布法院訴訟當事人在途期間標準規定，於扣除2 日之在途期間後，其上訴期間至同年月26日原已屆滿，但因期間之末日係星期日，應延至星期一即同年月27日屆滿，乃上訴人遲至同年月28日始提起上訴，有卷附上訴人刑事上訴狀之第一審收狀日期戳章為憑（見原審卷第11頁），顯已逾期，且無從命補正，其第二審之上訴自非合法。原判決因而駁回其此部分上訴，並無不合。上訴意旨，對原判決以其上訴逾期，因而駁回所提第二審上訴，究有如何違背法令之處，並未具體表明，徒以赴派出所具領之同居人張彩雲患有重鬱症、老年癡呆症，屬不具辨別事理能力之人云云，漫指原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人關於施用第二級毒品罪部分之第三審上訴，業經原審於104 年8月11日，以104年度上訴字第1405號裁定駁回上訴在案（見原審卷第38頁），不在本院審判範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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