最高法院一○四年度台上字第五四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五四○號

上訴人

萬祥瑛

選任辯護人

劉衡慶律師

　　　　　　曾冠銓律師

　　　　　　何盈德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第二四五八號，起訴案號：台灣新北〈前板橋〉地方法院檢察署一○一年度偵字第七六一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、原判決認定上訴人萬祥瑛有其事實欄一、㈢所示轉讓禁藥即第二級毒品大麻、MDMA予黃淑玲一次，及轉讓MDMA予鄭喬元與林侑靚一次等情，因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品（即第一審判決附表四、五所示）部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）四、五所示犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪刑（共二罪，主刑部分各處有期徒刑七月），固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。原判決雖認上訴人於民國一○一年三月九日上午六時三十分被查獲前，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓其住處，先後無償轉讓上開禁藥予黃淑玲一次，及有男女朋友關係之鄭喬元與林侑靚一次，而以獨立二罪分論併罰之。然依原判決事實欄二所載，上訴人與黃淑玲、鄭喬元、林侑靚等人係同時同地為警查獲，則上訴人究係一次同時，抑或分數次先後轉讓前揭禁藥予上開三人，尚非無疑，且係攸關罪數認定之重要事實，原判決就此既未詳為究明、釐清，復未於理由中詳敘其所憑證據及得心證之理由，遽為上開認定，即難謂無調查未盡及理由不備之違法。

㈡、依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項之規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固得以裁定駁回之。惟當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之，乃同法第一百六十六條第一項明文賦予當事人得詰問證人之權利，屬被告訴訟防禦權之重要部分，自不得僅以證人於警詢或檢察官偵訊時曾為相關事項之陳述，即認該證人已無傳喚之必要，而剝奪被告之詰問權。至證人與被告間有無親屬關係、特殊情誼，有無刻意迴護被告之可能，於法院評價其證詞證明力時，固非不得作為審酌之一部分因素，然於證人尚未作證，證述內容猶未可知之前，自不得據以預認其證詞憑信性甚低，難為被告有利之認定，進而認該證人並無傳喚之必要。原判決參酌證人萬祥君於警詢及檢察官偵訊中之證詞或供述，徒以萬祥君對本案經查扣之毒品係屬何人所有並不知情，逕認其亦不可能知悉當日上訴人有無轉讓禁藥予黃淑玲等人，復以萬祥君係上訴人之親妹妹，為迴護上訴人而到庭為有利於上訴人之證述，自亦不悖常理，縱傳喚其到庭作證，所為證言之憑信性亦甚低，難執為上訴人有利之認定，而據此駁回上訴人及其辯護人關於傳喚萬祥君到庭作證之聲請，揆諸上揭法律規定及說明，其所持理由即難認允當。

㈢、藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第五十五條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。則原判決認定上訴人以一行為轉讓禁藥MDMA予鄭喬元與林侑靚，倘屬無訛，所侵害者即為單一社會法益，其依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，即有適用法則不當之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，因原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，爰將原判決關於其附表四、五所示轉讓禁藥部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人萬祥瑛有原判決事實欄一、㈠㈡所載分別販賣第二級毒品MDMA予陳盈如，販賣第三級毒品愷他命予陳韋辰等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於附表三編號１至37所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯附表三編號１至37所示販賣第三級毒品罪刑（共三十七罪，主刑部分各處如各該編號所示之有期徒刑）；暨維持第一審關於論處上訴人犯附表二所示販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑七年二月），又犯附表三編號38所示販賣第三級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑五年二月）部分之判決，而駁回此部分在第二審之上訴，已分別詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：㈠、本件並無證據證明上訴人從毒品交易行為中獲取差價利潤，原判決僅以上訴人未能舉證證明「非出於圖利而販賣」本件毒品，即認上訴人意圖營利，分別販賣第二級毒品MDMA予陳盈如，販賣第三級毒品愷他命予陳韋辰，自已違反被告不自證己罪原則及證據裁判主義。其就上訴人主觀上有無營利之意圖，是否僅係以原價或低於原價之價格，有償轉讓各該毒品，而非販賣毒品等事實，復未詳予調查，且對上訴人於原審聲請調查傳喚知悉上訴人購入各該毒品之價格，而得證明上訴人係以原價或低於原價有償轉讓各該毒品之證人王明傑、余宗和，擅以揣測之詞，謂彼等未與上訴人共同參與本件犯行，即均無從為此等事項之證明，而未予傳訊，遽行判決，並有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、上訴人及其辯護人於原審聲請傳訊證人即上訴人之妹萬祥君，就上訴人與陳盈如、陳韋辰是否交情匪淺，是否有合購、代買或原價轉讓毒品之情形，到庭作證，原審逕以與本件犯行無涉，未予傳訊，即為判決，亦有未合云云。

三、惟查：

㈠、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明上訴人坦承有本件交付俗稱搖頭丸之MDMA予陳盈如，並收取現金新台幣（下同）二千元；先後交付如附表一編號１至38所示愷他命共三十八次等情，參酌證人陳盈如、陳韋辰於警詢及檢察官偵訊中所為之證詞，上訴人與陳盈如、陳韋辰間各次電話通話之通訊監察譯文，交通部民用航空局醫務中心一○一年四月三日航藥鑑字第0000000、0000000Q 號毒品鑑定書，扣案之愷他命、電子磅秤、分裝袋及行動電話（含0000000000號SIM 卡）一支，並其餘卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人意圖營利，於事實欄一、㈠㈡所載之時地，分別販賣第二級毒品MDMA一次、第三級毒品愷他命三十八次等情；復就上訴人否認此部分犯行，於原審所辯：其係以原價或低於原價分別轉讓MDMA予陳盈如，轉讓愷他命予陳韋辰，均非基於營利意圖而為販賣云云，如何之均不足採信，證人陳盈如於第一審改稱：上訴人交付其搖頭丸五顆，係與其共同合資所購得，至其當時另交付現金二千元，則係請上訴人再幫其購買毒品云云，如何之因與其於警詢及偵訊中所為證述前後不符，且與上訴人於第一審法院羈押訊問時供稱：陳盈如曾幫忙朋友向其拿搖頭丸五顆，其本來沒有向陳盈如收錢，係陳盈如說沒有必要請其朋友，其才收二千元等情節，顯然歧異，而難認屬實；證人陳韋辰於第一審審理中翻異前詞改稱：其於附表一編號１至38所示時、地，向上訴人拿取之愷他命，並非向上訴人購買，而係之前自己購買或與上訴人合資購買，而寄放於上訴人住處云云，如何之因與其於警詢及檢察官偵訊時所為之證述不符，而不能據為上訴人有利之認定，分別於理由中，詳為指駁、說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法，亦無上訴意旨所指與證據裁判主義及被告不自證己罪原則相違背之情形存在。

㈡、依上訴人於原審所提出之一○二年十二月十九日刑事準備書狀所載（見原審卷第一一五、一一六頁），上訴人聲請傳喚證人王明傑、余宗和之待證事實為上訴人向藥頭購入本件毒品之價格為何，其是否以販毒營利。就證人與待證事實之關聯性則稱：王明傑於本件案發前，與上訴人同住於新北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓（即本案被查獲處）；余宗和係上訴人之朋友，曾介紹一名綽號艾瑞克之藥頭給上訴人認識等語。原判決以上訴人此部分販賣第二級、第三級毒品之犯行，事證已明，並敘明販入或賣出毒品均係違法行為，為免遭查獲，既不能公開為之，亦不會任意將交易內容告知他人，上開二證人既未參與本件販毒犯行，又未親自見聞上訴人販入或賣出本件毒品之過程，自無可能知悉上訴人購入毒品之價格為何，因而認定該二證人均無從就上開待證事實為證明，亦即與待證事實之關聯性不足，而不予傳喚調查，與卷證資料及證據法則俱無不合，難認有何調查未盡或理由不備之違法。

㈢、依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款之規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，即屬得駁回其聲請之事由。上訴人雖於原審聲請傳喚其妹萬祥君到庭，就上訴人與陳盈如、陳韋辰之關係作證，以證明其並非出於營利意圖而為販賣毒品予陳盈如與陳韋辰。惟原判決已說明上訴人與陳盈如、陳韋辰均係朋友關係，陳韋辰並已於偵查中證稱其與上訴人除買賣毒品外，並無交集等情，若無利得，自無甘冒重典而販賣本件毒品予彼等之理，而憑以認定上訴人販賣本件毒品係出於營利之意圖，所為論斷，尚無悖於經驗法則或論理法則，而上訴人於警詢及檢察官偵訊時亦自承：其販賣毒品獲利沒有多少，均自己用掉了；其與陳韋辰不能算是很熟，除毒品外，並無交集各情（見偵查卷第八頁反面、第九六頁），原判決以上訴人意圖營利之事證已臻明確，上訴人聲請傳喚萬祥君所欲證明之事項，已與此部分事實之認定無涉，而未予傳喚，並已敘明其論斷之理由，揆諸上開規定，要無上訴意旨所指之違法。

㈣、毒品危害防制條例第四條第三項於一○四年二月四日修正公布，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑部分刑度，由修正前之五年以上有期徒刑，提高為七年以上有期徒刑。比較修正前後之規定，仍以上訴人行為時即修正前之規定，較有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段規定，本件上訴人犯販賣第三級毒品罪部分，仍應適用修正前之毒品危害防制條例第四條第三項，原判決關於此部分論罪法條之適用，不因上開法律之修正而有所不同，附此敘明。

四、上訴意旨就原審關於此部分所為論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為單純事實之爭辯，或對事實審法院關於證據調查聲請之合法裁量，徒憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。其關於此部分（即上訴人販賣第二級毒品、第三級毒品部分）之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ