最高法院一○四年度台上字第五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五四二號

上訴人

唐亮材

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十二月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第六一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一九三四、四八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人唐亮材有原判決附表（下稱附表）一編號 1至6、8至26所示之販賣第一級毒品海洛因予杜明輝1次、凃聖賓6次、黃宏邦6次、葉瑞利4次、馬永昌3次、邱杰鴻 2次、鍾曜同3次之犯行、附表一編號 7所示之與其弟唐秀鴻（已死亡，業經第一審判決公訴不受理確定）共同販賣海洛因予凃聖賓 1次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1至26所示部分之科刑判決，改判仍論上訴人以附表一編號 1至6、8至26所示之販賣第一級毒品罪共25罪及附表一編號7所示之共同販賣第一級毒品罪 1罪，於依累犯規定，就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依偵、審中自白及刑法第59條規定遞減其刑後，各處有期徒刑 7年10月（附表一編號1、9至23、25）、7年8月（附表一編號 2至8、24）、8年（附表一編號26），並均為相關從刑之宣告，復就主刑部分定應執行刑為有期徒刑13年。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係幫助毒品上游即紀益河跑腿，利用將海洛因轉交予證人杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、葉瑞利、馬永昌、邱杰鴻、鍾曜同等人之機會，挖取部分供己施用，並無販賣海洛因以營利之主觀意圖及行為，更無任何獲利。詎原審未予上訴人與上開證人對質詰問之機會，即迫使上訴人不得已對販賣毒品犯行認罪，已侵害上訴人訴訟上防禦權，並有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且本件始終未有查獲海洛因或販毒工具如電子磅秤、分裝袋、帳冊等以資佐證，而警方對上開證人採尿之時間亦與警方實施通訊監察之時間不符，該等證人之尿液驗出嗎啡反應，實不應歸罪於上訴人。原判決未有直接證據，逕以內容不明確之通訊監察譯文及上開證人之證詞，遽為認定上訴人有罪之證據，認事用法逾越自由心證主義之內外部界限，亦有違背證據法則及理由不備之違法。㈡原判決未依刑法第57條及毒品危害防制條例第17條等規定，審酌上訴人已自白犯罪並供出毒品來源係紀益河，而酌予減輕其刑，量刑及定應執行刑亦未依恤刑之原則，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：

㈠、原判決依憑上訴人於檢察官偵訊、偵查期間法官羈押庭訊、原審審理時之自白供述，及附表一編號 7所示共同正犯唐秀鴻、購毒者杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、葉瑞利、馬永昌、邱杰鴻、鍾曜同各於警詢、檢察官偵訊、第一審審理時之供證，佐以扣案之行動電話1支（內含SIM卡 1張）、卷附之通訊監察譯文、採證照片、刑案現場照片，及杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、鍾曜同之尿液鑑定結果等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有附表一編號 1至26所示之販賣或共同販賣海洛因之犯行。並說明卷附之通訊監察譯文顯示通話雙方係以難依字面上理解之暗語交談，且於通話中多未討論具體事項，反而一直確認對方之所在位置及會面之時間、地點，乃實務上常見之毒品交易對話，其目的顯在躲避檢警單位之通訊監察，此等通訊監察譯文亦可為上揭證人證述及上訴人自白供述之佐證。復敘明上訴人本案販賣海洛因之犯行，均與購毒者約定交易之代價，並皆向其等收取價金，所為販賣海洛因之犯行，均非無償，衡以上訴人係有施用海洛因習性之人，當知販賣海洛因係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，在海洛因取得不易之情形下，苟非有利可圖，當無甘冒風險將海洛因交付他人之理，況上訴人於警詢及檢察官偵訊時亦供承：伊會將購得之海洛因抽取部分留供自己施用，再販賣予「藥腳」等語，足見上訴人係基於營利之意圖而販賣海洛因等情。俱依卷內證據資料，逐一審認，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

㈡、原審審判長於民國 103年11月13日審判期日，在第一審判決認定上訴人確有附表一編號 1至26所示犯行之情況下，告知上訴人因其於偵查中曾承認販賣毒品，如其在審判中亦自白犯罪，依法可獲得減輕其刑之利益，經上訴人與其辯護人當庭溝通，辯護人並稱：之前已與上訴人溝通過，上訴人比較在意的是可以減刑到何種程度云云，審判長當庭諭知：此屬審理之權限，尚未評議不便告知等語，上訴人隨即表示對附表一編號1 至26所示之事實皆認罪，並於其後審判長就被訴事實訊問上訴人時，為認罪之供述等情，有第一審判決及原審筆錄在卷可稽（見原審卷第20至36頁、第95頁反面以下）。而毒品危害防制條例第17條第2項既明定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此事涉上訴人法律上之利益，刑事訴訟法第2 條亦明文規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」則上訴人於偵查中既曾承認販賣毒品，且第一審判決已認定上訴人確有附表一所示之26次犯行，原審審判長告知有關毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，核屬審判機關告知上訴人對其有利之相關法律規定之合法作為。況原審審判長僅單純告知上開法律規定，並未對上訴人之承認犯罪許以任何之條件交換；上訴人是否願意認罪而獲得上開法條所定之減輕其刑之利益，悉依上訴人與其辯護人溝通，由辯護人向上訴人分析法律上利弊得失之結果，再由上訴人依自由意思決定是否為認罪之陳述，自無所謂迫使上訴人不得已認罪之問題。上訴意旨㈠所指於原審被迫認罪云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第 196條定有明文。又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合前開證據為判斷，已足認定上訴人犯行，且第一審已傳喚杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、葉瑞利、馬永昌、邱杰鴻、鍾曜同等人，給予上訴人及其辯護人以詰問、對質之機會，有筆錄在卷足稽（見第一審卷一第 161頁以下、卷二第16頁以下、第52頁以下、第84頁以下、第 105頁以下），其等就與上訴人間交易之情形，已各自陳述明確。原審認別無訊問必要，而未再傳喚該等證人，贅為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查等判決違背法令之情形可言。上訴意旨㈠有關指摘未給予上訴人詰問、對質之機會及原審未傳訊上開證人部分，亦顯非適法之第三審上訴理由。

㈣、販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。依原判決所引據之卷內資料，上訴人於偵查期間既曾坦承：伊售賣予杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、葉瑞利、馬永昌、邱杰鴻、鍾曜同之物確係海洛因，伊會將取得之海洛因抽取部分留供自己施用，再售賣予「藥腳」等語（見原判決第 5頁第21列至第23頁、第6頁倒數第2列至第 7頁第20列），則其顯有從中剋扣海洛因取利之情形，原判決因認其有營利之意圖，並無違誤。又原判決引用杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、鍾曜同之驗尿報告，主要係在說明杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、鍾曜同等人為有購買海洛因需求之人，且對海洛因無誤認之可能（見原判決第3頁第5列至13列），並非以之作為杜明輝、凃聖賓、黃宏邦、鍾曜同等人證言之唯一補強證據。又販賣毒品之犯罪事實，並不以查扣帳冊、分裝袋、磅秤等販賣工具為必要之證明方法，故警方縱未在上訴人住處查獲帳冊、分裝袋、磅秤等物，尚不足資為有利於上訴人之認定。而卷附通訊監察譯文內容雖無明顯交易毒品之數量與金額，但其中既含有交易毒品之意思與暗語，即非不得作為上訴人之自白及上揭證人證言之補強佐證。上訴意旨㈠有關此等部分之指摘，或非依卷內資料執為指摘，或係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。

㈤、毒品危害防制條例第17條第 1項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定。原判決已說明上訴人雖有於警詢時指證紀益河為其毒品上游，惟經警對紀益河執行搜索，未發現紀益河有涉嫌販賣毒品之事證，紀益河亦否認販賣海洛因予上訴人，有相關警局函文及所附之職務報告可稽（見原判決第8 頁第15至20列），既無查獲紀益河涉有販賣海洛因予上訴人之具體事證，即不符合「因而查獲」之前提要件，因而無從依上開規定予以減輕其刑為由，於法並無違誤。上訴意旨㈡執以指摘原判決適用法則不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈥、關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已斟酌刑法第57條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑及定應執行刑職權之行使。上訴意旨㈡就此漫事指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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