最高法院一○四年度台上字第七三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七三○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林文彥

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

選任辯護人

林蔚名律師

被告

周家慶

　　　　　　戴紅波

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一八二六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第三三九六、六二六九、六二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即周家慶）部分：本件原判決認定被告周家慶有原判決事實欄（下稱事實欄）三所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於周家慶部分之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪），改判論周家慶以共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年二月，並諭知相關之從刑，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，必須於偵查及審判中皆自白，始有適用。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實。關於販賣毒品罪，倘犯罪行為人僅承認單純向他人販入或販入以外之原因取得毒品持有之事實，而未及於甚至否認其為賣出而販入毒品，或販入以外之原因取得毒品後賣出，難認已就販賣毒品之基本犯罪構成要件事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用。本件事實欄三係認定林文彥與周家慶基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由周家慶於民國一０二年一月二十二日下午九時五十五分許，以行動電話聯繫林文彥，於通話中以要向林文彥「借」新台幣（下同）二十萬元之暗語，商請林文彥先提供二公斤愷他命，俾由周家慶向買家兜售。並於同日下午十時四十九分許，先以行動電話確定林文彥已經返回位在新北市○○區○○街○巷○○號三樓住處（下稱林文彥住處），再於同日下午十一時十分許，前往林文彥住處，向林文彥表示先拿取二公斤愷他命提供買家觀看、確認是否購買，若買家願意購買，始與林文彥拆帳朋分價金。林文彥予以應允，遂將二包愷他命（驗餘淨重二００四．二四公克）交付周家慶等情；原判決理由欄（下稱理由欄）則說明：周家慶於一０二年一月二十三日檢察官訊問時供承，其於一０二年一月二十二日與林文彥以行動電話為通話時，表示「借二十萬元」，是要跟林文彥拿二公斤愷他命，並坦承由林文彥交付愷他命之主要事實（見一０二年度偵字第三三九六號卷一第一四七頁），且其於原審為認罪之表示等語，因而適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑（見原判決第一九頁）。惟周家慶於一０二年一月二十三日「下午六時五十二分許」檢察官初次訊問時，係供述：經警查獲之二公斤愷他命，係伊於一０二年一月二十二日，向林文彥取得的，是伊在年假要「開趴」（按指舉辦多人聚會）使用，因為年假太長，想享受一下「開趴」的氣氛。伊於同日電話中講跟林文彥「借」二十萬元，林文彥也知道是二公斤愷他命沒錯。林文彥與伊見面就拿給伊，還沒有講到價錢，不知道林文彥之後會不會跟伊要錢等語（見一０二年度偵字第三三九六號卷一第一四四至一四七頁），似供述其係向林文彥「無償取得」或「販入」二公斤愷他命，俾提供年假「開趴」使用，而與事實欄三所認定林文彥與周家慶基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，以及行為分擔等情無涉。況參酌周家慶於同日「下午九時許」檢察官訊問時，經檢察官提示（並告以要旨）林文彥於同日「下午七時三十分許」檢察官訊問時陳述事實欄三所記載林文彥交付二包愷他命予周家慶經過情形之訊問筆錄（見同上卷第一五一、一五二頁），仍供述「（問：有無意見）我沒有跟他講過要找人看看這些貨，明天再聯絡這些話。（問：是否要幫林文彥找買家？

）沒有。我最近才知道他有愷他命，但是不知道有這麼多，我也沒跟他說過要幫他找買家，也沒說過要拿去給人看，我都是據實陳述。」（見同上卷第一六三頁），亦即於同日檢察官再度訊問時，猶明確否認有何與林文彥共同販賣愷他命情節。原判決僅以上訴人於一０二年一月二十三日「下午六時五十二分許」檢察官初次訊問時供承，其於一０二年一月二十二日與林文彥以行動電話為通話時，表示「借」二十萬元，是要跟林文彥拿二公斤愷他命，並坦承由林文彥交付愷他命等情，而未深入探究周家慶之本意，即遽認周家慶於偵查中自白與林文彥共同販賣愷他命犯行，符合上開減輕其刑之規定，不免速斷，致檢察官上訴意旨執此指摘，難認適法。㈡理由欄貳、五、㈠已說明：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，「向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手」等語（見原判決第一五、一六頁）。以事實欄三係認定周家慶向林文彥表示先拿取二公斤愷他命供買家觀看確認是否購買，若買家願意購買後，始與林文彥拆帳朋分價金。林文彥予以應允，遂將二公斤愷他命交付周家慶等情，而非周家慶意圖營利向林文彥販入愷他命，又未及於周家慶起意販賣後，有何「向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為」，復未認定周家慶就事實欄一所記載林文彥共同意圖營利而販入愷他命犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔情節，則得否逕認周家慶雖尚未賣出，仍已「著手」

於販賣愷他命行為之實行而不遂，應成立販賣第三級毒品未遂罪而非公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品罪？尚非全無疑義。此攸關法律之正確適用及對周家慶之利益有重大關係，自應予以究明。乃原審未能進一步調查、審認，即就起訴之犯罪事實，變更起訴法條，改判論處周家慶共同販賣第三級毒品未遂罪刑（見原判決第一七頁），有欠允洽。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於周家慶部分有撤銷發回更審之原因。又原判決所適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定，已於一０四年二月四日修正公布施行，案經發回，併請注意法律修正之比較適用，附此指明。

二、上訴駁回（即林文彥、戴紅波）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人即被告林文彥、被告戴紅波於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述及以證人身分所為證述，並有卷附原判決理由欄貳、一及三所示通訊監察錄音譯文、監視錄影翻拍照片、蒐證照片、鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可稽，暨事實欄四所記載愷他命、行動電話等物品，扣案可資佐證，資以認定林文彥有事實欄一至四；戴紅波有事實欄二所記載之犯罪事實。對於戴紅波所辯：伊承租新北市○○區○○路○○○號九樓套房（下稱本件套房），是要提供父母居住。伊不知林文彥要在本件套房放置愷他命，亦不知林文彥有藏放大量愷他命云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明林文彥於偵查及審判中均自白販賣及運輸愷他命犯行，爰適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於林文彥部分之科刑判決及戴紅波部分之無罪判決，改判㈠依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論林文彥以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑六年，並諭知相關之從刑；㈡論戴紅波以共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑六月，並諭知戴紅波所處有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關之從刑。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。

檢察官對戴紅波上訴意旨略以：事實欄二既認定戴紅波知悉其夫林文彥以戴紅波名義承租本件套房，俾放置大量愷他命，是要避免警方查緝等情，依經驗法則，戴紅波顯然知悉林文彥藏放大量愷他命是要出售牟利，則戴紅波所為至少應構成幫助販賣第三級毒品未遂罪。原判決疏未注意及此，僅論以戴紅波共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，不但有違經驗法則，亦有判決理由矛盾及適用法則不當之違法等語。

林文彥上訴意旨略以：㈠原判決認定林文彥與綽號「小楊」之不詳姓名、年籍大陸地區人民，就事實欄一、二所記載關於販賣及運輸愷他命之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔等情，僅以林文彥之自白為據，並無其他補強證據足以證明確有「小楊」存在，以及「小楊」與上訴人有犯意聯絡及行為分擔等情，有調查職責未盡及認定事實不符證據法則之違法。㈡警方查獲扣案大量愷他命，係因林文彥自願同意搜索所致，足見林文彥完全配合辦案，犯罪後態度良好。又林文彥持有之大量愷他命悉數為警扣押，並未流入市面，尚未實際危害社會。再林文彥有正當工作及收入，家中尚有三名年幼子女及罹患攝護腺癌老父必須照料。倘林文彥長期在監服刑，家中老少勢必頓失依靠。另林文彥平日事親至孝，不時捐助回饋鄉里。足認林文彥之犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第五十九條有關酌量減輕其刑之規定。原判決認林文彥不合上開減輕其刑之規定，有判決不適用法則之違誤云云。

惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法意旨在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其補強者並非以犯罪事實之全部為必要，只須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即可當之。林文彥就事實欄一、二所述關於販賣及運輸愷他命犯行，與「小楊」有犯意聯絡及行為分擔等情，既經林文彥迭於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審一致供述不移，又有林文彥所為自白以外之上述諸多卷內證據資料可資佐證，原判決因而採取林文彥有關「小楊」如何參與犯罪之供述，並無不合，難認有林文彥上訴意旨所指調查職責未盡及認定事實不符證據法則之違法。⑵事實欄二認定戴紅波與其夫林文彥基於共同持有愷他命純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，以戴紅波之名義，另行租用本件套房，由林文彥藏放其之前意圖販賣營利而向「小楊」販入或「小楊」寄放之愷他命其中一百二十九包，未及賣出，即為警查獲等情（驗餘淨重一二六六五一．九公克），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第一二至一五頁）。以原判決認不能證明戴紅波另有公訴意旨所指與林文彥共同意圖販賣而持有愷他命犯行（即起訴書犯罪事實欄記載林文彥於販入愷他命後，與戴紅波共同意圖販賣，先將愷他命藏放在林文彥住處而持有之。其間有綽號「阿志」、「竹筍」之不詳姓名、年籍者向林文彥、戴紅波表示欲購買十公斤愷他命，林文彥遂攜帶十公斤愷他命與「竹筍」洽談買賣事宜，因「竹筍」

不滿意愷他命之品質而作罷等情），已詳細說明其論斷之理由（見原判決第二四至二七頁），檢察官上訴意旨並未指稱原判決有何違誤。又持有大量愷他命之原因，並非必然係意圖營利而販入，仍不無可能僅接受寄放或單純持有。參酌起訴書犯罪事實欄一、㈠及事實欄一所記載林文彥（共同）意圖營利而販入愷他命等情，並未包括戴紅波在內，亦即未認定戴紅波參與（共同）意圖營利而販入愷他命犯行。則原判決認定戴紅波係於林文彥（共同）意圖營利而販入愷他命後，始與林文彥共同持有上開一百二十七包愷他命（應成立共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪），而非戴紅波知悉林文彥意圖營利而販入及藏放大量愷他命，猶出面承租本件套房，以幫助林文彥販賣愷他命未遂（應成立幫助販賣第三級毒品未遂罪），尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有檢察官上訴意旨所指判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。原判決認林文彥不符刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，已簡要說明其論斷之理由（見原判決第一九、二０頁），並無不合。至於林文彥上訴意旨所指林文彥之犯罪情狀，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，並非即為上開酌量減輕其刑之事由，原判決未據以對林文彥酌量減輕其刑，係原審裁量權之適法行使，要無林文彥上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。檢察官及林文彥上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件林文彥之上訴及檢察官關於戴紅波部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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