最高法院一○四年度台上字第八九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八九一號

上訴人

王志森

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月九日第二審判決（一０三年度上訴字第二五四五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一一五三九號，同署一０二年度毒偵字第二九三一、二九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至六所載販賣第二級毒品共六次，及附表二編號一所載施用第一級毒品）部分：

一、本件原審認定上訴人甲○○有附表一編號一至六所載販賣第二級毒品甲基安非他命共六次、附表二編號一所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣或共同販賣第二級毒品，共六罪，及論以犯施用第一級毒品罪（均為累犯，且就販賣第二級毒品部分，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並就販賣第二級毒品部分，以上訴人於偵審中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，均先加後減之），各處如附表三編號一至六及八所示之刑，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告如犯上列各罪，有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，攸關可否減輕甚至免除其刑，自屬對於被告之利益有重大關係事項，依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，事實審法院應依職權調查之，否則即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決以新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）民國103年3月18日新北警汐刑字第0000000000號函，及103年11月24日新北警汐刑字第0000000000號 函，先後略稱：「經陳報台灣新北地方法院核發通訊監察書，惟因證據不足遭駁回在案，故未另案查獲『陳英傑』所涉之販賣毒品罪嫌」，及「本分局尚未查獲被告甲○○指稱之上游『陳英傑』」等語，說明本件並無因上訴人之供述而查獲正犯或共犯「陳英傑」之情形，乃無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之理由（見原判決理由貳、二之㈤）。然依卷內資料，上訴人於偵查中即陳稱：毒品均向陳英傑購買，他住在五股區往觀音山之路上，伊手機電話簿中名為「阿傑」者即係陳英傑最新的電話等語（見毒偵字第2932號偵卷第25頁）。又卷附上開汐止分局103年11月24 日新北警汐刑字第0000000000號函覆原審之意旨，除原判決援引之上開內容外，另載明：「惟甲○○、陳英傑2 人皆因案在法務部矯正署台北看守所服刑，俟借詢上開2 人完竣後，再行將本案移送台灣新竹地方法檢察署偵辦。」之旨（見原審卷第82之3 頁），而上訴人之原審辯護人於審判期日，並據此聲請向汐止分局確認該借訊情形以為證據調查方法，俾查明上訴人供述之毒品來源「陳英傑」是否已遭破獲（見原審卷第92頁背面、第93頁）。倘均無訛，上訴人於偵查中已主動供出其毒品來源為陳英傑，而汐止分局似亦已於原審審理期間著手調查上訴人所指其毒品源自陳英傑之事實，則汐止分局之該調查結果，攸關上訴人此部分，應否適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，核屬有利於上訴人之證據，自有加以調查、釐清之必要。乃原審對於原審辯護人上開調查證據之聲請，未予置理，復未於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於附表一編號一至六所載販賣第二級毒品共六罪，及附表二編號一所載施用第一級毒品部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

乙、駁回部分：

一、得上訴（即附表一編號七所載轉讓甲基安非他命）部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有附表一編號七所載轉讓甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯明知為禁藥而轉讓罪，累犯，依刑法第47 條第1項規定加重其刑，處如附表三編號七所示之刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

㈡上訴意旨略稱：原審就上訴人所供出毒品來源之「陳英傑」，未調查是否已遭查獲，有調查職責未盡之違法；另上訴人就轉讓甲基安非他命之犯行，亦已於偵審中自白，依本院104年度台上字第380號判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，乃原審未適用該規定，亦有判決不適用法則之不當云云。

㈢惟查：明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93 年4月21 日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。原判決就附表一編號七所載上訴人轉讓甲基安非他命部分犯行，依藥事法規定論處罪刑，既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白，或供出其禁藥來源者，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕或免除其刑規定之餘地。原判決承此見解，說明未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定對上訴人轉讓甲基安非他命部分減免其刑，自無違法可言。又原審就上訴人所主張供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之待證事實，固有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，然依揆諸上開說明，此於轉讓甲基安非他命部分之判決顯無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，亦不得據為第三審上訴之理由。上訴意旨猶執本院另案判決指摘原審就轉讓禁藥部分，未適用毒品危害防制條例上開減輕其刑之規定，有調查職責未盡及判決不適用法則之不當云云，要非合法之上訴理由。上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、不得上訴（即附表二編號二所載施用第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人如附表二編號二所載施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第10條第2項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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