最高法院一○四年度台上字第八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八九二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱吉利

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

即被告

陳永鎮

上訴人

即被告

鄭勝義

被告

詹敏榮

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十二月三十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一五七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第八九四四號，一０一年度偵字第三

九七、一０九八、一一００、一一０三、一一０四、一二一四、一五三四、一九七五、二一九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、檢察官、邱吉利及陳永鎮上訴部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、檢察官（即被告詹敏榮被訴販賣甲基安非他命）部分：

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告詹敏榮（下記載姓名）於原判決附表七（即起訴書附表一編號11）所示時地與同案被告詹鳳英共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊婉芳，因認詹敏榮涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知詹敏榮無罪。原判決已依據卷內資料詳為說明所憑之理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠證人楊婉芳於警詢及偵查中證述時，離案發時間僅24日，記憶較為深刻，又尚未有與詹敏榮及詹鳳英接觸之機會，彼此間亦無任何恩怨，且證述之內容，復與卷附楊婉芳、詹鳳英及被告間電話聯絡之通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人記錄表相符合，是該證言當屬可信。至楊婉芳於第一審審理中雖改異前詞，然綜觀楊婉芳於第一審中之證述，係因距案發時日已久，無法清楚記憶案情，且亦極係因詹敏榮遭訴後，因受污染而迴護詹敏榮之更異之詞，況楊婉芳於第一審審理中經檢察官詰問時，仍表示其於警偵訊之證言實在。詎原判決單以楊婉芳於第一審中所為前後不一及未臻明確之證述，逕推翻其於警偵訊之證言，有違背最高法院74年台上字第1599號判例之違法。

㈡詹敏榮與詹鳳英屬兄妹關係，詹鳳英於第一審審理中迴護詹敏榮，乃情理之常。惟原判決已認定詹鳳英與同案被告即上訴人鄭勝義（此部分詳後述）共同販賣毒品所使用之0000000000號行動電話，經詹鳳英收回交由被告使用，嗣詹鳳英再收回而經警查扣，顯見詹鳳英有分別與鄭勝義及詹敏榮共同販賣之犯行。又證人黃崗凱（原名黃俊茗）於警詢中供稱：自民國100年9月間起向詹鳳英購買毒品16、17次，有時由詹鳳英送來毒品，有時由詹敏榮送來；證人柯億昌於警詢中供稱：有向詹敏榮、詹鳳英購買毒品各等語，並有卷附電話通聯紀錄與指認犯罪嫌人紀錄表可稽，且由偵字397 號偵查卷二第1至19 頁電話通聯內容之分析，亦足以認定詹敏榮有持前開行動電話與詹鳳英共同販毒；另依證人蘇彥誌及林炎隆於偵查中之證述，其等以竊得之電視與詹鳳英交易海洛因時，詹敏榮亦在場且搬運電視（按：係原判決附表二編號4 部分），更見詹敏榮早已與詹鳳英共同販毒。以上，均足以補強楊婉芳於警偵訊中證述詹敏榮販賣毒品之事實。原判決逕謂楊婉芳之證述並無補強證據，尚有違法。

㈢詹鳳英於羈押訊問中所供稱其有販賣甲基安非他命予楊婉芳，係請詹敏榮拿安非他命過去等語，與楊婉芳證述相符。是詹鳳英事後則迴護之詞，乃不足採信。原判決就此逕排除詹鳳英所為不利於詹敏榮之證言，亦有採證違背經驗及證據法則之違法等語。

三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。經查：

㈠原判決已詳為說明：詹敏榮始終否認有公訴意旨所指之上開犯行，並辯稱伊於100年12月5日雖向楊婉芳收取新台幣（下同）3 千元，並轉交詹鳳英，但不知係販賣毒品所得等語；而證人楊婉芳於警詢、偵查及第一審中，就其於附表七所示時間（即100年12月4日）與詹鳳英聯絡後，究否由詹敏榮持送毒品至其住處交付，並向其收取1 千元價款等情，先後證述不一；證人詹鳳英於第一審法院羈押訊問中，雖供述有販賣甲基安非他命予楊婉芳，該次係由詹敏榮持甲基安非他命前往等語，然對於究係何人出面交付毒品予楊婉芳之重要情節，核與其於警詢、偵查及第一審中，或供稱係鄭勝義，或指稱係詹敏榮，或謂其本人等，前後陳述矛盾互歧；且依證人楊婉芳之證述及詹敏榮之供述，固足認詹敏榮於100 年12月5日下午向楊婉芳收取3千元之事實，然楊婉芳已證稱其僅向詹敏榮表示「這是差小愛（按：指詹鳳英）的錢」，互核詹鳳英所證述：其僅向詹敏榮提及收取之3 千元，係其之前借予楊婉芳之款項等語，詹敏榮上揭辯解，尚非全然不可採信。至詹鳳英使用之0000000000號行動電話，與詹敏榮、楊婉芳各使用之0000000000、0000000000號等電話，於100 年12月5日各有原判決第103至105 頁所載通話內容，固有卷附通訊監察譯文可憑，惟該通話內容僅在相約當日在彰化縣彰化市林森路「利益超商」前見面，至於該次見面之目的是否係為收取前一日（即100年12月4日）楊婉芳積欠之毒品款項，尚屬不明，自無從執為補強證據。

㈡原判決以缺乏確實補強證據擔保陳述之真實性為由，不採楊婉芳於警詢、偵查，及詹鳳英於第一審法院羈押訊問中所為不利於詹敏榮之指證或證言，所為論敘說明，尚非事理所無，係其證據取捨及判斷職權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨㈠㈢所指違背證據法則或經驗法則之違法。檢察官上訴意旨就此，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢數罪併罰案件所涉及之訴訟客體有數個以上，而各犯罪事實彼此互不相屬，因此各犯罪事實均須有其補強證據，且不得籠統為同一觀察，單以一罪之供述之補強證據，逕認他犯罪事實之供述，亦與事實相符。檢察官上訴意旨㈡所指，乃係執詹鳳英另為販賣毒品犯行之共同正犯或購毒者之供述，或執詹敏榮另案在場之事實，均非檢察官起訴範圍（本件檢察官僅起訴詹敏榮涉犯販賣甲基安非他命予楊婉芳該次），而與本件詹敏榮該次犯罪事實無涉，尚難憑此逕認屬楊婉芳於警詢及偵查中指證之補強，而指摘原判決不當，核非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務。原審就檢察官所提出詹敏榮涉犯公訴意旨販賣第二級毒品罪嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得詹敏榮有上開公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審關於詹敏榮部分之科刑判決，改判諭知詹敏榮無罪，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。檢察官上訴意旨，或係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及執他案事證，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官關於原判決前揭無罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、邱吉利、陳永鎮部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人邱吉利有：如原判決附表（下稱附表）二編號2 所載與共同正犯詹鳳英（經第一審判處罪刑確定，下列敘及之犯罪亦同）共同同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（一次），附表二編號4 所載與詹鳳英共同以海洛因交易贓物方式，販賣海洛因（一次），附表二編號1、3、5至9所載，或單獨，或與詹鳳英或共同正犯陳加和（經第一審判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命，共七次；上訴人陳永鎮有如附表四編號1、2所載與詹鳳英共同販賣甲基安非他命，共二次，如附表四編號3 所載共同販賣海洛因一次等犯行明確；因而撤銷第一審關於邱吉利如附表二編號2、4、5至8，及陳永鎮部分之科刑判決，改判仍論邱吉利以犯如附表二編號2、4所示共同販賣第一級毒品，計二罪（其中附表二編號2 部分，係一行為同時另觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表二編號4部分，係一行為同時另觸犯103年6月18 日修正公布前刑法第349條第2項故買贓物罪〈修正後，該罪移列為第349 條第1 項，下以記載修正後之條文〉，均依想像競合犯之規定從一重處斷），如附表二編號5至8所示共同販賣第二級毒品，計四罪；另論陳永鎮以犯如附表四編號1、2所示，共同販賣第二級毒品，計二罪，及附表四編號3 所示共同販賣第一級毒品罪；且以邱吉利如附表二編號5至8所示共同販賣第二級毒品等犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另關於邱吉利如附表二編號2、4，及陳永鎮如附表四編號3所示，共同販賣海洛因部分，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑；因而處如附表二編號2、4、5至8，及附表四所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；陳永鎮主刑部分並定應執行刑有期徒刑十七年。另維持第一審論邱吉利如附表二編號1、3、9 所示販賣第二級毒品，計三罪；且以邱吉利於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，處如附表二編號1、3、9 所示各主刑，暨為相關沒收諭知之判決，駁回邱吉利此部分在第二審之上訴。且就邱吉利上開撤銷改判及上訴駁回所處之主刑定應執行刑有期徒刑十八年六月。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、邱吉利、陳永鎮關於得上訴第三審之販賣海洛因、甲基安非他命部分，上訴意旨分述如下：

㈠邱吉利略稱：

⒈原判決對於證人陳誌宏、詹鳳英、蘇彥誌及林炎隆於偵查中，未說明依其等於陳述時之外部附隨之環境或條件，得具證據能力之理由，徒以其等業經具結即逕認有證據能力，有判決不備理由之違法。

⒉邱吉利於警詢中就附表二編號4 部分，固供稱伊將海洛因交予詹鳳英，由詹鳳英在交易地點與蘇彥誌完成交易等語，然於同次筆錄中，邱吉利並未提及自己亦前往交易地點，且供稱：係詹鳳英自行取伊所管理之海洛因自行與蘇彥誌交易液晶電視等語，是難認邱吉利就上開犯行已於警詢中自白，況該所謂自白亦與事實不符。邱吉利已爭執該「自白」與事實不符，惟原審未予調查，逕採取作為有罪判決之基礎，有採證違背證據法則，兼有調查職責未盡之違法。

⒊關於附表二編號2 部分：證人陳誌宏就本次交易過程之供述，前後齟齬，反覆矛盾；另證人詹鳳英先否認參與本次犯行並卸責於邱吉利，繼而就邱吉利是否到場、有無交付及由何人交付毒品等節，前後陳述不一，並與陳誌宏證述情節相異，難以互為補強；且綜合陳誌宏之證述，及卷附邱吉利與陳誌宏間之通訊監察譯文，可知陳誌宏僅向邱吉利表示購買甲基安非他命；況相對於邱吉利，詹鳳英有施用海洛因行為，詹鳳英並經確定判決認定或單獨，或與鄭勝義、陳永鎮、詹敏榮、蕭又仁等人共同販賣毒品，顯見詹鳳英無依賴邱吉利或相互配合之需要，詹鳳英單獨與陳誌宏商議並完成海洛因交易，亦與事理無違。卷附邱吉利與陳誌宏通話之通訊監察譯文，亦未提及海洛因，乃原審就上開有利於邱吉利之事項未予調查，亦未說明不予採納之理由，逕依陳誌宏、詹鳳英具有瑕疵之證言，及該通訊監察譯文，而為邱吉利有罪之認定，有採證違背證據法則，兼有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒋關於附表二編號4 部分：證人蘇彥誌於第一審審理中已證稱邱吉利並不知本次詹鳳英與蘇彥誌交易海洛因之事，核與詹鳳英之證述一致，已見邱吉利並未參與本次販賣之犯行；至邱吉利於警詢中之供述，亦與事實不符；另卷附邱吉利與蘇彥誌間通話之通訊監察譯文，其內二人之對話語意隱晦不明，尚不足為蘇彥誌不利於邱吉利之指證之補強證據。又邱吉利既未有施用海洛因之犯行，亦未經警查獲任何持有可供販賣之海洛因。乃原審單憑蘇彥誌片面陳述，逕認定邱吉利有此部分販賣海洛因之犯行，亦有採證違背證據法則，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒌關於附表二編號1、3、5至9（即販賣甲基安非他命，共七次）部分：邱吉利對於販賣甲基安非他命之全部犯行，均坦承不諱，深具悔意，並積極配合檢警查緝上手，態度甚佳，又因罹患心臟疾病，謀職不易，病痛纏身，而染毒癮，終致觸法，惟邱吉利販賣數量甚微，所得不多，僅屬最下游之毒品供應者，對他人身心及社會治安危害尚輕，並非至惡，乃原審於量刑時，未審酌邱吉利前開情狀，復亦未依刑法第59條酌減其刑，有判決不備理由及不適用法則之違誤云云。

㈡陳永鎮略稱：證人黃崗凱（原名黃俊茗）對於毒品交易地點、次數等證述，或記憶不清，或先後反覆，而證人詹鳳英所證述其請陳永鎮與黃崗凱交易甲基安非他命之情形，亦先後不一，其二人之證言自不具可信性；另證人趙守一已證述無法確認交付其海洛因之人為陳永鎮；至扣案分裝袋、電子磅秤及筆記本等，均為詹鳳英所有，亦無法據為陳永鎮有罪認定之依據。乃原審僅憑卷附通訊監察譯文及上開證人之證言，即推論陳永鎮有附表四所載之犯罪，有採證違背證據法則及違反經驗、論理法則之違法。又陳永鎮縱有附表四所載之犯行，依其犯罪情狀，亦足認情堪憫恕，乃原審未適用刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法，且所為量刑亦有違反罪刑相當原則之不當云云。

三、惟查：

㈠原判決就證人陳誌宏、詹鳳英、蘇彥誌及林炎隆於偵查中之證述，已敘明：上開證人於偵查中業經具結，其等證詞之憑性信已獲擔保，復無其他證據足認有顯不可信之情事，因認有證據能力之理由（見原判決理由甲、壹之二）。經核並無違證據法則。況邱吉利及其辯護人於原審中均已表示同意有證據能力（見原審卷第171 頁背面）。邱吉利迨上訴於法律審之本院，始就此證據能力認定之問題為爭執，自非適法之上訴第三審理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實審之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。

⒈關於邱吉利於附表二編號2、4所載部分：原判決主要依憑邱吉利部分不利於己之陳述；證人詹鳳英之證述（略稱：編號2 部分，其於邱吉利接獲陳誌宏之電話後，持海洛因及甲基安非他命，前往約定地點與陳誌宏進行交易；編號4 部分，邱吉利載其至約定地點，其持價值約3 千元之海洛因與蘇彥誌交換液晶電視，另給付蘇彥誌5、6百元之車費等語）；證人陳誌宏證述如何如附表二編號2 所載與邱吉利及詹鳳英交易海洛因、甲基安非他命等語；證人蘇彥誌所為如何如附表二編號4 所載向邱吉利、詹鳳英購買海洛因等證詞；證人詹敏榮證稱有依詹鳳英要求，於附表二編號4 所載時地搬運電視等語；邱吉利使用之0000000000、0000000000號行動電話，與陳誌宏、蘇彥誌分別所使用之0000000000、0000000000號等電話，各有如原判決第18至19頁、第20頁及第24至25頁所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽；復參酌詹鳳英與蘇彥誌、林炎隆於附表二編號4 所載時地交易海洛因時之監視錄影翻拍畫面，暨其他證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定邱吉利有附表二編號2、4所載之犯行。對於邱吉利否認此部分犯行，所為：附表編號2 部分，雖陳誌宏有撥打電話與伊聯絡，但伊因不同意陳誌宏試用之要求，陳誌宏乃再以電話與詹鳳英聯繫，嗣係詹鳳英出面與陳誌宏交易，伊未曾前往交易地點，至附表二編號4 部分，因蘇彥誌向伊與詹鳳英兜售電視，伊僅到現場檢視電視是否可用，嗣後之事伊均不知情云云，及其辯護人所為：附表二編號2 部分，綜合陳誌宏、詹鳳英之證述，及通訊監察譯文，陳誌宏係欲向邱吉利購買甲基安非他命，並因邱吉利不同意陳誌宏之試用要求，而未前往，係詹鳳英在旁聽到陳誌宏之電話，自己與陳誌宏交易毒品，至附表二編號4 部分，證人蘇彥誌前後證述不一，又邱吉利並未施用或持有海洛因，如何販賣？反觀，詹鳳英除有施用及販賣海洛因予蘇彥誌、陳誌宏外，另亦販賣予趙守一、吳明錫、陳士彥等人，可知詹鳳英販賣海洛因之行為與邱吉利無關云云等辯解，認如何與事實不符，而不足採信；並剖析證人詹鳳英於第一審審理中附和邱吉利之辯詞，所為：係其自己聽聞陳誌宏與邱吉利間電話內容，自己前往與陳誌宏交易海洛因及甲基安非他命，亦不知邱吉利就其以海洛因與蘇彥誌交換電視之事，是否知情等語，及證人蘇彥誌於第一審審理中所為：邱吉利僅到現場檢視電視之好壞，其係向詹鳳英拿毒品，邱吉利可能不知道，邱吉利只知悉其欲換購毒品，但不知道其欲換何種毒品等改異之語，應如何取捨，乃不足採為邱吉利有利認定等理由，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁及說明。

⒉關於陳永鎮於附表四所載部分：原判決主要依憑陳永鎮部分不利於己之陳述；證人黃崗凱證述如何如附表四編號1、2所載，與詹鳳英、陳永鎮交易甲基安非他命等語；證人趙守一所為附表四編號3 所示之購買海洛因過程之證述；證人詹鳳英於偵查中證述：附表四編號1、2部分，有請陳永鎮至約定地點向黃崗凱詢問係為何事等語，及於第一審審理中所為：其有將黃崗凱購買之甲基安非他命，透過陳永鎮交付黃崗凱，另附表四編號3 部分，趙守一與其電話聯絡後，其即請陳永鎮到約定地點向趙守一詢問係何事等語；詹鳳英使用之0000000000號行動電話，與黃崗凱、陳永鎮、趙守一各所使用之0000000000、0000000000、0000000000號等電話，各有如原判決第60至61頁、第64至66頁所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽；復參酌扣案如附表六編號一之（五）、（六）、（七）所示分裝袋、電子磅秤及筆記本，暨其他證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定陳永鎮有附表四所載之犯行。對於陳永鎮否認犯行，所為：附表四編號1 部分，伊僅向黃崗凱詢問是否要返還詹鳳英之欠款，未另交付毒品予黃崗凱；編號2 部分，詹鳳英雖提及一樣那個人，但伊並未前往；至編號3 部分，伊依詹鳳英電話指示到約定地點，未見到人即離開，又伊如有為附表四之所犯，不可能向警員檢舉邱吉利販毒，導致自己亦被監聽而遭追訴、判刑云云，及其辯護人所為：附表四編號1 部分，卷內並無詹鳳英與黃崗凱或陳永鎮之通聯紀錄，亦無黃崗凱與陳永鎮變更交易地點之通聯紀錄，編號2 部分，陳永鎮雖於電話中向詹鳳英表示「好，OK」，陳永鎮究否已依詹鳳英指示前往約定地點，與黃崗凱完成毒品交易，卷內並無有關此部分之通聯紀錄，編號3 部分，詹鳳英於電話中並未告知陳永鎮交易地點、價金、毒品種類，陳永鎮如何與趙守一交易毒品，是黃崗凱、趙守一二人之指訴，尚乏補強證據，不得據此證明陳永鎮犯罪云云等辯詞，如何不足採信；並剖析證人詹鳳英於偵查中供稱附表四編號1、2部分，陳永鎮回來後，表示對方沒有錢，編號3 部分，陳永鎮表示未見到人，及於第一審審理中否認有委託陳永鎮交付甲基安非他命、海洛因予黃崗凱及趙守一等語，應如何取捨，乃不足採為陳永鎮有利認定等理由，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁及說明。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則及調查職責未盡之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無邱吉利上訴意旨所指認定事實單憑蘇彥誌唯一指證之違法；且陳永鎮上訴意旨稱附表四編號3部分原判決未依刑法第59 條酌減其刑，有判決不適用法則之不當云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘。邱吉利、陳永鎮上訴意旨就此，任意指摘，均難謂為適法之上訴第三審理由。

㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人陳誌宏、詹鳳英、蘇彥誌、黃崗凱之證述，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有採證違背證據法則之違法。邱吉利及陳永鎮上訴意旨執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。

㈣原判決既認定邱吉利如附表二編號4 部分成立犯罪，自係認為其主張於警詢中之自自與事實不符為無理由，其雖未於判決理由中敘明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈤購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以邱吉利、陳永鎮，或與購毒者，或與詹鳳英間於交易時間前後之通訊監察譯文，作為證人詹鳳英及附表二編號2、4、附表四購買海洛因或甲基安非他命之陳誌宏、蘇彥志、黃崗凱、趙守一等人證詞之補強證據，尚無不法，自無邱吉利及陳永鎮上訴意旨所指之違法情形。

㈥販毒者，非必施用毒品或使用磅秤等工具，而向上游購入後旋即轉售，亦非必能查獲其持有之毒品，則縱販毒者無施用毒品，或未經警查扣持有毒品或磅秤等物，要與其犯罪成立與否非具必然關聯性。本件原判決就邱吉利有附表二編號 4犯行之理由，詳加論述說明，至邱吉利有無施用毒品，或是否經查獲持有毒品，均並不影響原判決所為之認定。邱吉利上訴意旨執此指摘原判決違反證據法則云云，亦非合法之上訴第三審理由。

㈦適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原審已敘明：邱吉利於附表二編號1、3、5至9、陳永鎮於附表四編號1、2所示販賣第二級毒品罪部分，其法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，非如販賣海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，自應慎重適用刑法第59條規定，，而法院得考量具體案件，於七年以上至二十年以下之有期徒刑，或無期徒刑間，審酌量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣犯行量處最低刑之七年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，況邱吉利經偵審自白減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑三年六月，更無情輕法重之情，乃邱吉利、陳永鎮此部分犯行，自無得依刑法第59條規定酌減其刑等理由（見原判決第85頁第1至15 列），尚無違法可言。又原審於量刑時，已依邱吉利、陳永鎮二人各自責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。其二人上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審量刑違反罪刑相當原則，及未依刑法第59條酌減其刑云云，要均非適法之第三審上訴理由。

㈧至邱吉利、陳永鎮其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，邱吉利、陳永鎮之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認邱吉利於附表二編號4部分，一行為同時觸犯刑法第349條第1 項故買贓物罪，核屬刑事訴訟法第376條第7款所列不得上訴於第三審法院之案件；邱吉利對前揭重罪之販賣海洛因部分所提起之第三審上訴，既均屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之故買贓物罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

乙、鄭勝義部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人鄭勝義不服原判決，於104年1月16日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，鄭勝義此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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