最高法院一○四年度台上字第九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九六五號

上訴人

李峻昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一五○三號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第七○八、一六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李峻昌上訴意旨略稱：（一）、起訴書所載之犯罪事實為上訴人與張伯廉於民國一○一年四月二十五日晚間

八、九時許，在上訴人住處附近之空地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳苓，金額為新台幣（下同）四千三百元；然檢察官嗣於第一審更正起訴事實，指上訴人係於同日晚間十時三十分，在上訴人住處前，單獨販賣毒品予張伯廉與陳苓，金額為四萬三千元等情。上開更正前、後之犯罪事實，不但犯罪型態（共同正犯、單獨正犯）相異，連犯罪時間、地點、對象、金額均不相同，顯然非屬同一案件。原審未察，逕就更正後之犯罪事實，予以審理、判刑，自有受理訴訟不當之違法。（二）、上訴人縱然犯罪，原判決既未依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人犯後態度及其個人特殊情狀，而為妥適量刑，復不因其犯罪情狀實堪憫恕，適用同法第五十九條規定予以減刑，自有判決不適用法則之違誤。

三、惟查：

（一）、刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象及起訴之範圍，亦即特定審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體基本社會事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。同法第二百六十八條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一之範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官之更正，是否符合同一性要件，則以其基本的社會事實是否相同作為判斷之基準；若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間、處所、方法、共犯人數等細節，略有差異，無礙其同一性。本件起訴書所載之犯罪事實（二）部分，既經第一審法院以調查相關證據及經由訊問上訴人之方式，由檢察官於審理期日，當庭更正上訴人上開犯罪事實，則起訴書所載之販賣毒品對象、有無共犯、交易價金等細節，雖有誤載或不正確，惟其基本之社會事實並無不同，足以辨識起訴範圍，不致混淆其他事實，法院自應依法予以審理。復因其犯罪構成要件之具體基本社會事實同一，未涉及不同犯罪事實之變更，而第一審法院於審判期日，業以更正後之犯罪事實為審理，並給予上訴人及其辯護人充分陳述、辯護機會，對於上訴人訴訟防禦權之行使無何影響。此部分上訴意旨所指，顯然誤會，核非適法之第三審上訴理由。

（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人之責任作為基礎，於理由欄說明第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，就所犯販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審中均自白減刑規定，量處有期徒刑四年六月（法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑；並就其他被訴幫助施用第一級毒品部分，諭知無罪），認無不當，予以維持。此刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。

綜合上述，上訴意旨置原判決已經明白論敘之事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑己意妄指違法，殊非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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