最高法院一○四年度台上字第九六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九六七號

上訴人

史明潔

選任辯護人

陳志斌律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第四八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵緝字第七四九號、一○一年度偵字第二二五三二號、一○二年度偵字第二

四七一、六九一一號【原判決漏載後三案號】），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人史明潔以共同犯商業負責人明知為不實事項而填製會計憑證罪，處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：（一）由證人周永鴻、林有樂、李偉陵之供詞可知周永鴻與戴雲豪等人共同研商如何虛開發票，美化帳冊，提高營業額時，上訴人雖均知情，但並未參與。上訴人不會記帳，為此於原審準備程序中，陳稱「請比對發票的筆跡，證明筆跡不是我，發票不是我開的」，但原審置之不理。上訴人於原審另陳明李玉屏等均與戴雲豪接洽，只是戴雲豪未出面說明，李玉屏為脫罪，胡亂將矛頭指向上訴人，周永鴻曾說明與上訴人無關，聲請再傳周永鴻作證，原審遽予否准。均有判決不載理由，及應調查而未調查之違法。（二）原審認定上訴人屬違反商業會計法第七十一條規定之共犯，其主要依據係李玉屏之供述，但其所陳是否屬實？已不無疑義。上訴人自始否認替人作帳開發票，僅係介紹周永鴻替李玉屏與林有樂記帳。本案並無任何直接證據可證明上訴人替人開發票記帳，至多僅證明其收受李玉屏之空白發票及款項，縱認難脫共犯之列，然究屬違反商業會計法第七十一條之罪之犯罪構成要件或犯罪構成要件以外之行為？係以自己犯罪之意思或以幫助他人犯罪之意思參與？原判決並未釐清敘明，即有判決不備理由之違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決認定上訴人有其事實欄所載之共同基於虛開不實統一發票之犯意聯絡，與李玉屏、周永鴻、戴雲豪、于國欽、李偉陵等人共同為填載不實內容之統一發票等情。係依憑李玉屏、周永鴻、林有樂、李偉陵、于國欽之證述，及上訴人之部分自白，並審酌相關證據資料，而為論斷，並就上訴人否認犯罪，辯稱：我沒有參與勁享國際事業有限公司（下稱勁享公司）的任何作業，勁享公司不是我和李玉屏共同設立的，我只有跟李玉屏見過三次面，跟他們沒有任何交集，勁享公司後來是由周永鴻和戴雲豪在操作，和我無關，我完全不會記帳云云。認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：李玉屏偵訊時，距勁享公司設立登記，已逾四年之久，其或係因公司設立之時間與認識上訴人之時間相近，且係為處理公司帳務事宜而與上訴人結識，因而產生記憶上之錯置，然其事後隨偵辦過程對案件之明瞭，已更正其部分之證詞，尚難率爾逕認其所證，全不可採信，況其對於確有將勁享公司空白發票交付給上訴人、委由上訴人開立發票以美化公司帳冊等節，歷次供述一致，並無齟齬，是縱其對於勁享公司設立經過之證述，有前後不一之情形，亦與上訴人所涉虛開發票之犯行無影響；而上訴人與李玉屏、于國欽、李偉陵、周永鴻、戴雲豪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨。已詳載所憑之證據及認定之理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽。原判決係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。

另按，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。原判決於理由說明：上訴人於原審聲請再傳訊證人周永鴻。然周永鴻於第一審已由法官合法訊問，亦給予上訴人詰問之機會，而上訴人亦未釋明有何再次傳訊之必要，因周永鴻已證述明確，依刑事訴訟法第一百九十六條不作無益之調查而不予傳喚等旨。經核並無不合。至上訴人於原審雖聲請核對統一發票之筆跡。然原判決已就上訴人係與上開共同正犯等人基於共同犯罪之意思，填載不實之統一發票，並有行為之分擔等情，明白認定、詳細說明。從而統一發票縱非由上訴人親自填寫，亦不影響於其本件應成立之犯罪。原判決就此未說明不予調查之理由，雖有疏漏，然於判決結果不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此資為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之商業會計法第七十一條第一款之商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於幫助納稅義務人逃漏稅捐罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

G