最高法院一○四年度台非字第一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

邱旭偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年九月二十一日第一審確定簡易判決（一００年度桃簡字第一九四二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度毒偵字第二七九五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284 號、95年度台非字第320 號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。準此，被告之前科與訴訟資料，與認定被告係否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自屬事實審法院應於審判期日依職權調查之證據。二、原判決以被告邱旭偉於民國99年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1957號判決判處有期徒刑二月確定，於 100年3月8日易科罰金執行完畢，而認被告於本件100年5月29日晚間10時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○街00號住處內，施用第二級毒品之犯行構成累犯。然查，被告於99年9月23日因犯妨害自由案件，經同法院以100年度桃簡字第3040號判決判處有期徒刑二月確定，因與原確定判決所認被告構成累犯之罪（即台灣桃園地方法院99年度桃簡字第1957號判決）符合併合處罰規定，曾經台灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官以102 年度執聲字第1335號聲請定其應執行之刑，由台灣桃園地方法院於 102年8月9日以102 年度聲字第2712號裁定定應執行有期徒刑三月確定，扣除桃園地檢署100年執緝字第661號已執行完畢有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑一月，執行期滿日為107年4月23日，有桃園地檢署檢察官102年9月4日102年執更新字第3202號之2執行指揮書（甲）附於該署102年度執更字第3202號卷足稽。則原確定判決所認定被告於100年5月29日晚上在桃園市○○街00號，犯本件施用第二級毒品之犯行時，因台灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1957號判決所處有期徒刑二月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認被告前所處有期徒刑二月已易科罰金執行完畢因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本件被告先前於99年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院99年度桃簡字第1957號判決判處有期徒刑二月確定，既已於100 年3月8日易科罰金執行完畢，則其於五年以內之100年5月29日再犯本件施用第二級毒品罪，原確定判決論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，其適用法則並無違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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