最高法院一○四年度台非字第二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭竹軒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○三年十月三十一日第一審確定判決（一○三年度易字第一一六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第四四七○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條後段定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第47條第 1項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿餘 3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後 6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

二、經查，原判決認被告鄭竹軒構成累犯，係以被告前於民國101年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以101年度訴字第882號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經同法院以 101年度訴字第1894號判決判處有期徒刑6月、6月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；又上開各罪刑（下稱前案）嗣經同法院以102年度聲字第 1635號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，而被告於101年10月4日入監服刑，於 102年12月13日假釋付保護管束出監，並於 103年5月8日保護管束期滿未經撤銷而以執行完畢論，詎被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內之103年6月 15日故意再犯本件有期徒刑以上之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，此有原判決書 2份附卷可稽，原非無據。然被告於前案有期徒刑之執行後，固於 102年12月13日假釋出獄並付保護管束，惟其於假釋期間另犯他案，嗣經法務部於104年4月29日以法授矯教字第 00000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑4月25日，且已於104年7月1日入監服殘刑，有該函文、法務部矯正署台北監獄104年4月17日（發文）北監教字第 00000000000號報請撤銷假釋報告書及台灣新北地方法院檢察署檢察官104年執更己字第 1401號甲種執行指揮書各 1紙在卷可稽，被告所犯前案之有期徒刑，業經撤銷假釋並執行殘刑，則本件被告於前案殘刑執行完畢前之 103年 6月15日所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自無從認係於前案假釋期滿而以執行完畢論後而論處累犯。原判決未察，認定被告前案於 103年5月8日假釋付保護管束期滿而以執行完畢論，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑8 月，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

二、本件被告鄭竹軒前於民國一○一年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以一○一年度訴字第八八二號判決判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定；再因施用毒品案件，經同法院以一○一年度訴字第一八九四號判決判處有期徒刑六月、六月、三月、三月，應執行有期徒刑一年四月確定；又上開各罪刑（下稱前案）嗣經同法院以一○二年度聲字第一六三五號裁定應執行有期徒刑一年八月確定，而被告於一○一年十月四日入監服刑，於一○二年十二月十三日假釋付保護管束出監，並於一○三年五月八日保護管束期滿，詎其於前案假釋期間之一○三年三月二十日另犯他案，由台灣新北地方法院以一○四年度簡字第四二四號簡易判決處有期徒刑五月確定，嗣經法務部於一○四年四月二十九日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑四月二十五日，且已於一○四年七月一日入監服殘刑，有該函文、法務部矯正署台北監獄一○四年四月十七日（發文）北監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告書及台灣新北地方法院檢察署檢察官一○四年執更己字第一四○一號甲種執行指揮書在卷可稽，被告所犯前案之有期徒刑，業經撤銷假釋並執行殘刑，參照前揭說明，其於前案殘刑執行完畢前之一○三年六月十五日犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之本罪，自無從認係於前案假釋期滿而以執行完畢論後所犯而論以累犯。原判決未察，認定被告前案於一○三年五月八日假釋付保護管束期滿而以執行完畢論，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑八月，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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