最高法院一○四年度台非字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳振輝

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年二月二十六日第一審確定判決（一○四年度審簡字第一○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度撤緩毒偵字第一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第378條、303條第1 款定有明文。次按被告於緩起訴期間內，有法定列舉之撤銷原緩起訴處分之情形者，檢察官須先撤銷原緩起訴處分，始得繼續偵查或起訴，此觀同法第253 條之3第1項規定自明；又被告於緩起訴期間內，違背第253 條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253 條之3第1項第3款、第256條之1第1項亦定有明文。是以檢察官撤銷緩起訴處分後，撤銷緩起訴處分書仍應送達被告，俾便被告就檢察官撤銷緩起訴處分得以聲明不服，如若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，則該撤銷緩起訴之效力顯未確定甚明。因之檢察官未合法送達撤銷緩起訴處分書正本予被告，隨即對於同一案件起訴，其起訴之程序自屬違背規定，應諭知不受理之判決。二、又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條第2 項定有明文；寄存送達，依刑事訴訟法第62 條準用民事訴訟法第138條第1項之規定，亦係以不能依民事訴訟法第136、137 條規定為送達者，始得為之。是倘應受送達人係在監執行之人，即應依該規定而為送達，不能視其為所在不明，而逕以公示送達方式為送達，或以寄存送達方式為送達，該送達不能發生送達之效力。三、經查，（一）本件被告陳振輝因涉嫌施用第二級毒品罪，前經台灣台中地方法院檢察署（以下簡稱台中地檢署）檢察官於民國103 年5月29日以103年度毒偵字第1260號為緩起訴處分，並於處分書記載緩起訴期間1 年，被告並應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：1 、應於本件緩起訴處分確定日起6 個月內，向本署指定之公益團體或地方自治團體支付新台幣2萬元。2、應於本件緩起訴處分確定日起，即自費至本署指定之醫療機構，遵醫囑繼續接受治療，期間為1 年。並依觀護人指定之日期，向其提出歷次接受醫療機構治療之證明。 3、應於本件緩起訴處分確定日起20個月內，依觀護人指定之日期，向其報告生活、交友、工作等情況，並接受檢察官、觀護人不定期之尿液採驗。該處分嗣經檢察官依職權送再議後，台灣高等法院台中分院檢察署檢察長於103年6月9日以103年度上職議字第5045號為駁回之處分而確定。台中地檢署檢察官並於103年6月13日核發執行緩起訴處分命令通知書；嗣因該受刑人於緩起訴期間內之103年6月26日，故意犯有期徒刑以上之罪，經該署檢察官於緩起訴期間內之103年8月7日以103年度毒偵字第1557、1573號提起公訴。台灣台中地方法院檢察署檢察官乃於103年11月10日以103年度撤緩字第639號為撤銷上開103年度毒偵字第1260號緩起訴處分之處分書，並於撤銷緩起訴處分後，再就前揭犯行以104年度撤緩毒偵字第1號提起公訴等情，有該緩起訴處分書、處分書、通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、刑案資料查註紀錄表等資料附卷可稽。（二）次查本件被告自103 年11月30日起至同年12月22日止，即因案在法務部矯正署台中看守所羈押中，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各一份在卷足稽。而上開撤銷緩起處分書雖於103年11月24日為寄存送達，有台中地檢署送達證書1份附卷可憑，惟依上開寄存送達之規定，應自寄存之日起經10日，即迄至於同年12月4日，始發生合法送達之效力，然迄103年12月4 日，被告既已因案羈押中，依上開規定，就前揭撤銷緩起訴處分書之送達，自應另囑託被告監所長官為之，始生合法送達之效力，至原撤銷緩起訴處分書之寄存送達，則因被告在看守所羈押中，即無從發生合法送達之效力甚明；檢察官於上開撤銷緩起訴處分書正本未合法送達予該案被告及確定前，即就同一案件提起公訴，核與刑事訴訟法規定之程序不合，本應程序上諭知不受理之判決，原審未察，誤為實體之科刑判決，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第378 條、第303條第1款分別定有明文。又依同法第253條之3之規定，被告於緩起訴期間內，有該條第1 項各款所列事由者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴。惟依同法第256條之1之規定，被告接受撤銷緩起訴處分書後，仍得於7 日內以書狀敘明不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；該再議之聲請如經原檢察官、直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為有理由，即得依同法第257條第1項或第258 條中段撤銷原處分。從而，上開再議期間倘未屆滿，該撤銷緩起訴處分即未確定，檢察官如逕行起訴，其程序於法即有未合。又上開7 日之再議期間既係自「被告接受撤銷緩起訴處分書後」起算，該撤銷緩起訴處分書自應合法送達於被告，否則再議期間即無從起算，該撤銷緩起訴處分亦無由確定。

(二)本件被告陳振輝因涉犯施用第二級毒品罪，前經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官於103年5月29日以103 年度毒偵字第1260號為緩起訴處分，並將該處分依職權送再議，經台灣高等法院台中分院檢察署檢察長於同年6月9日以103 年度上職議字第5045號為駁回之處分而確定，該署檢察官並於同年6 月13日核發執行緩起訴處分命令通知書。嗣因被告於緩起訴期間內之同年月26日，故意犯有期徒刑以上之罪，經台中地檢署檢察官於緩起訴期間內之同年8月7日，以103 年度毒偵字第1557、1573號提起公訴。該署檢察官因依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，於同年11月10日，以103年度撤緩字第639號撤銷上開原緩起訴處分後，並於104年1月13日，以104年度撤緩毒偵字第1號對先前為緩起訴處分之上開犯行提起公訴等情，有各該緩起訴處分書、處分書、通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、刑案資料查註紀錄表等資料附卷可稽。惟查被告自103 年11月30日起至同年12月22日止，因案在法務部矯正署台中看守所執行羈押中，有卷附刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各一份足稽。依卷附之台中地檢署送達證書所示，上開撤銷緩起訴處分書係於103 年11月24日為寄存送達，原應自寄存之日起經10日即同年12月4 日發生送達之效力，翌日起算上開再議期間，然被告於寄存後、寄存送達生效前既已因另案被羈押於上開看守所，其人身自由即已受拘束，與外界互通訊息之機會亦受有相當之限制，就本件寄存撤銷緩起訴處分書之知悉及領取而言，即顯有非自主性之障礙存在。於此情形，如仍認該10日生效期間繼續進行，對上開法律所賦予被告再議聲請權之實質保障，即難認完足。且刑事訴訟法第56條第2 項明定：「送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。」即係考量監所長官對於監所紀律之維持，及透過此特定之送達方式，確保在監或在押之人，能確實收受相關文書，以維其權益，則上開撤銷緩起訴處分書之送達，於被告遭羈押期間，自應依此規定，囑託該監所長官為之，始為合法。從而，本件撤銷緩起訴處分書之寄存送達，既因被告於該10日生效期間內，在看守所羈押中，而不生合法送達之效力，該撤銷緩起訴處分即未確定，檢察官逕就被告原經緩起訴處分之上開犯行提起公訴，揆諸前揭說明，其起訴程序即屬違背規定，而應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決，原審未察，改依簡易判決處刑程序，誤為實體之簡易判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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