最高法院一○四年度台非字第二九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林威良

上列上訴人因被告重利等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０四年七月十七日第一審確定判決（一０三年度訴字第九三０號、同年度易字第二四一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一０一一０、一０五六０、一０五六一、一二五三０號，追加起訴案號：同檢察署一０三年度偵字第二０一五五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；而累犯為法定加重事由，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查即遽予判決，即屬當然違背法令。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。查原判決主文為：林威良共同犯重利罪，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日（即原判決附表一編號《非常上訴書第一頁倒數第五列漏繕》⑴所示《民國》一０一年四月某日之重利犯行）。林威良共同犯重利罪，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日（即原判決附表一編號《非常上訴書第一頁倒數第三列漏繕》⑴所示一００年間某日開始之重利犯行）。次查，本件被告林威良曾於九十九年間因重利案件，經台灣台中地方法院於一０一年五月三十一日以一０一年度中簡字第七三四號判決，分別判處有期徒刑三月、二月、三月、三月，定應執行刑為有期徒刑五月確定，於一０一年七月二十三日易科罰金執行完畢，此有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。原判決就被告於事實二所犯之重利罪，其犯罪時間分別認定為『一０一年四月某日』、『一００年間某日開始』（如原判決附表一編號《非常上訴書第二頁第六列漏繕》⑴、編號《非常上訴書第二頁第六列漏繕》⑴所示），然此時前開台灣台中地方法院一０一年度中簡字第七三四號判決判處有期徒刑五月，仍尚未執行完畢，自與累犯要件顯然不符，而此部分原判決論被告以累犯，加重其刑而論處上開罪刑，顯有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

被告林威良前因重利等罪案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）一０一年度中簡字第七三四號判決，分別判處有期徒刑三月（三罪）、二月，應執行有期徒刑五月確定，並於一０一年七月二十三日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見台中地院一０三年度易字第二四一九號卷一第一二頁正反面）。

據上，被告與林慶瑞、成宇玄、陳畇蓁（以上三人均另經原判決判處罪刑確定）於原判決附表一編號⑴所載：「一０一年四月某日」，及同附表編號⑴所載：「一００年間某日開始」，共同犯重利二罪之際（被害人、借款時間、地點、金額、利息計算方式、質押證件及供作擔保之票據等項，均詳如各該編號之各該欄位所載），上開台中地院一０一年度中簡字第七三四號判決所定應執行之有期徒刑五月，尚未執行完畢；依首揭法條規定，被告所犯上開共同重利二罪均不能論以累犯。

原判決未察，誤認被告所犯原判決附表一編號⑴及同附表編號⑴之共同重利二罪，均符合累犯之要件，俱依累犯規定加重其刑，並各處有期徒刑三月，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告所犯原判決附表一編號⑴、⑴之重利部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

另：被告所犯主文第二項所示共同重利二罪，尚須與原判決未經上訴人提起非常上訴之被告所犯共同恐嚇危害安全罪、共同重利七罪（即原判決附表一編號⑵、、⑵、⑴、⑵、、）部分，另由檢察官聲請定其應執行之刑，為訴訟經濟，自無由本院先就主文第二項所示共同重利二罪，定其應執行之刑而為無益勞費之必要。併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百四十四條，刑法第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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