最高法院一○四年度台非字第四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○四年度台非字第四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳光著

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年三月二十六日第二審確定判決（一○一年度上訴字第九九三號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《更名前台灣板橋地方法院檢察署》九十七年度偵字第二四七八八號、九十八年度偵字第二三五六、二九一八、一○四九○、一三八三六、一九八一○號），認為違背法令，對於本院一○三年五月二十八日一○三年度台非字第一九○號確定判決，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不構成累犯。刑法第四十九條於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除『依軍法受裁判者，不適用累犯』之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第四十九條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第四十九條之規定論以累犯而加重其刑。查本件被告前於八十九年間，因偽造有價證券案件，經國防部北部地方軍事法院以九十年信裁字第三一號判處有期徒刑三年十月，於九十一年九月十四日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。查被告因犯行使偽造私文書、詐欺取財、幫助利用電腦設備詐欺得利等共二十二罪，經台灣新北地方法院（原台灣板橋地方法院）以九十九年度訴字第三一四七號判決判處有期徒刑二年，被告對該判決中關於犯罪事實一、

㈤罪刑部分，提起上訴，台灣高等法院一○一年度上訴字第九九三號判決，撤銷第一審判決，依幫助非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，累犯，判處有期徒刑五月。被告雖於上開軍法機關判處有期徒刑並執行完畢後，五年內再犯幫助非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，揆諸上開說明，並無累犯規定之適用。台灣高等法院一○一年度上訴字第九九三號判決不查，就該部分誤依累犯論處，顯有適用法則不當之違法。二、次按提起非常上訴，以對於確定判決始得為之，此觀之刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。查本件被告對台灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決中關於犯罪事實一、㈤罪刑部分，提起上訴，係經第二審即台灣高等法院一○一年度上訴字第九九三號判決撤銷改判而確定在案，已如前述，則最高法院一○三年度台非字第一九○號判決附表編號一六九號部分，將台灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決中，尚未判決確定之犯罪事實

一、㈤罪刑部分撤銷改判，亦屬違背法令，不生效力。惟既具判決之形式，自得依非常上訴程序救濟之（最高法院一○○年度台非字第三六九號判決參照）。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：

一、提起非常上訴，以對於確定判決始得為之，此觀之刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。查本件被告因犯行使偽造私文書、詐欺取財、幫助利用電腦設備詐欺得利等共二十二罪，經台灣新北地方法院（更名前為台灣板橋地方法院）以九十九年度訴字第三一四七號判決判處有期徒刑二年，被告對該判決中關於犯罪事實一、㈤罪刑部分，提起上訴，經台灣高等法院一○一年度上訴字第九九三號判決撤銷改判而確定在案，有各該判決附卷可稽。然檢察總長於一○三年四月十五日，對於台灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決提起非常上訴，將尚未判決確定之犯罪事實一、㈤罪刑部分包含在內，已有未洽，本院一○三年度台非字第一九○號判決，併予列入其附表編號一六九號，將台灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決中，尚未判決確定之犯罪事實一、㈤罪刑部分撤銷改判，即屬違背法令，不生效力。惟既具判決之形式，自得依非常上訴程序救濟，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應將前述違法判決部分撤銷。而檢察總長對第一審此部分未確定之判決提起非常上訴，於法不合，應予駁回。另行判決如主文第一項所示，以資救濟。

二、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，嗣於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。亦即於刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定執行完畢後，於修正後故意再犯罪者，此徒刑執行完畢，乃既存事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯（見本院一○三年刑議字第六號決議意旨）。本件被告前於八十九年間，因偽造有價證券案件，經國防部北部地方軍事法院以九十年信裁字第三一號判處有期徒刑三年十月，於九十一年九月十四日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。台灣高等法院一○一年度上訴字第九九三號確定判決（下稱原確定判決）認定被告於九十六年四月間，又犯幫助無故侵入電腦、無故變更他人電腦之電磁紀錄及利用電腦設備詐欺得利等罪，依想像競合關係，論以幫助非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪，累犯，判處有期徒刑五月。揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原確定判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨以被告前犯係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用云云，指摘原確定判決論被告以累犯為違背法令，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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