最高法院一○四年度台非字第六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭光麟

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年十二月二十一日第一審確定判決（一○一年度審易字第二○八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一八○六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查本件被告彭光麟於（民國）九十六年間因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第六○號判決各判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日（共二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（共二罪），應執行有期徒刑一年八月，於九十八年五月四日判決確定（下稱甲罪），於九十八年七月十六日入監執行，嗣於九十九年十月二十一日假釋出監並付保護管束，固於一○○年二月十七日保護管束期滿，而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。惟被告前於九十六年四月二十七日犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第一一七六號判決，判處有期徒刑八月確定（下稱乙罪）。又於九十六年五月十四日，犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院以一○二年度審易字第三一六號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱丙罪），上開甲、乙、丙三罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請，台灣桃園地方法院於一○二年十二月六日以一○二年度聲字第四三一○號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年六月，於一○二年十二月十六日確定後，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○三年執更新字第八四號指揮書指揮執行，其刑期自一○七年八月六日起至一○八年六月五日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。是被告於一○一年五月一日，犯本件竊盜罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告彭光麟前因犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第六○號判決判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日確定（共二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（共二罪），應執行有期徒刑一年八月，於同年五月四日判決確定（以上定應執行刑之五罪下稱甲案五罪）。又因犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院於一○二年七月三十一日，以一○二年度審易字第一一七六號判決判處有期徒刑八月，於同年八月二十六日確定（下稱乙罪）。又犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院於一○二年五月三十一日，以一○二年度審易字第三一六號判決判處有期徒刑六月，於同年七月一日確定（下稱丙罪）。甲案五罪所定應執行刑，形式上於一○○年二月十七日因假釋期滿，視為執行完畢。然甲案五罪及乙、丙各罪所處之刑，嗣經檢察官聲請定其應執行刑，而由台灣桃園地方法院於一○二年十二月六日以一○二年度聲字第四三一○號裁定，定其應執行有期徒刑二年六月確定，經檢察官以一○三年執更新字第八四號指揮書指揮執行，刑期預計自一○七年八月六日起算，至一○八年六月五日始執行期滿，此均有卷附被告前案紀錄表、相關判決書、裁定書可稽。是原確定判決認定被告於一○一年五月一日上午六時許，在改制前之桃園縣龍潭鄉○○○路○號前，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，竊取蔡學聰之監視器鏡頭二支，犯本件竊盜罪時，因上開另定應執行刑之結果，甲案五罪原定之應執行刑不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決誤對被告論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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