資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○四年度台非字第六七號
最高法院刑事判決 一○四年度台非字第六七號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 彭光麟
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０二年四月三十日第一審確定判決（一０二年度易字第二五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一八七六四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於彭光麟部分撤銷。
彭光麟共同踰越安全設備、侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查本件被告彭光麟於九十六年間因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第六０號判決各判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日（共二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（共二罪），應執行有期徒刑一年八月，於九十八年五月四日判決確定（下稱甲罪），於九十八年七月十六日入監執行，嗣於九十九年十月二十一日假釋出監並付保護管束，固於一００年二月十七日保護管束期滿，而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。惟被告前於九十六年四月二十七日犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以一０二年度審易字第一一七六號判決，判處有期徒刑八月確定（下稱乙罪）。又於九十六年五月十四日，犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院以一０二年度審易字第三一六號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱丙罪），上開甲、乙、丙三罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請，台灣桃園地方法院於一０二年十二月六日以一０二年度聲字第四三一０號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年六月，於一０二年十二月十六日確定後，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０三年執更新字第八四號指揮書指揮執行，其刑期自一０七年八月六日起至一０八年六月五日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。是被告於一０一年四月八日至同年月十六日間，犯本件竊盜罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告彭光麟於民國九十六年四月十八日、四月二十日至二十二日間、四月二十二日、六月二十二日、七月九日，分別犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第六０號判決，依序判處有期徒刑七月減為三月又十五日、三月減為一月又十五日、七月減為三月又十五日、七月、七月，應執行有期徒刑一年八月，於九十八年五月四日確定（下稱甲罪）。又於九十六年四月二十七日，犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院於一０二年七月三十一日以一０二年度審易字第一一七六號判決，判處有期徒刑八月，於一０二年八月二十六日確定（下稱乙罪）。再於九十六年五月十四日，犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院於一０二年五月三十一日以一０二年度審易字第三一六號判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於一０二年七月一日確定（下稱丙罪）。甲罪所處應執行有期徒刑一年八月，雖已由檢察官指揮執行，於九十八年七月十六日入監執行，九十九年十月二十一日縮短刑期假釋出監，並於一００年二月十七日縮刑假釋期滿，但甲、乙、丙三罪合於數罪併罰之規定，經檢察官依被告之請求聲請定應執行之刑，由台灣桃園地方法院於一０二年十二月六日以一０二年度聲字第四三一０號裁定，定應執行有期徒刑二年六月確定，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０三年執更新字第八四號執行指揮書更新指揮執行，扣除已執行之有期徒刑一年八月，刑期自一０七年八月六日起算，至一０八年六月五日始執行期滿等情，有卷附台灣高等法院被告（彭光麟）前案紀錄表、判決書、裁定書、執行指揮書等可稽。是原確定判決認定被告於一０一年四月八日中午十二時許至同年月十六日上午八時三十分間之某不詳時間，在桃園縣龍潭鄉（已改制為桃園市○○區○○○路○○○巷○○弄○號，犯踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪時，被告犯甲罪所處應執行有期徒刑一年八月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處應執行有期徒刑一年八月，已於一００年二月十七日假釋期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。
最高法院刑事第八庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。