最高法院一○五年度台上字第一○二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○二七號

上訴人

劉家良

選任辯護人

王淑琍律師

　　　　　　曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第二三一○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第七一三四、一○三年度偵字第二七八六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉家良有其事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，及事實欄一所載持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂一罪，及持有第一級毒品純質淨重十公克以上一罪，並均依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）後，就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，另就其所犯上開二罪均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑（販賣第二級毒品未遂部分遞減輕之），分別量處有期徒刑二年六月及有期徒刑七月，並諭知相關沒收之從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑三年，及諭知應執行相關之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴人上訴意旨略以：

㈠民國一○三年十月十五日偵查中，檢察官問：「是否承認本件販賣毒品未遂犯行？」伊雖回答：「我沒有意圖」。然檢察官並未就警方查獲之海洛因、大麻（按持有第二級毒品大麻罪部分，業經第一審判決確定）、甲基安非他命各別而為訊問，卻以概括方式訊問，故伊概括回答「沒有意圖」，就甲基安非他命部分，其回答之真意，係承認鍾○俊要伊幫忙找甲基安非他命，在伊取得後，尚未與鍾○俊聯繫前，即遭警逮捕，並未獲利。故伊承認此一客觀犯罪事實，應屬自白。又檢察官上開提問時，已將伊之身分自「被告」轉換為「證人」，該時檢察官為上開內容之訊問，伊之回答屬「證人之證言」，非「被告之供述」，則伊於偵查中未有以「被告」身分自白之機會，且伊已於審判中承認販賣第二級毒品未遂，是縱僅有審判中之自白，仍應認為符合毒品危害防制條例第十七條第二項偵審中自白減輕其刑之規定，原判決未適用該規定減輕其刑，於法有違。

㈡參照一○三年度偵字第二七八六三號卷第三三頁檢察官之批示，伊於一○三年十月十四日遭警逮捕當日，因施用毒品而產生「啼藥」（指毒癮發作，下同）之不適現象，無法健全思考應訊，卻仍配合檢警於該日及翌日完成警詢及偵查筆錄，但並無自白販賣第二級毒品未遂之機會。此後，檢察官再查獲案發當日原本伊欲販賣甲基安非他命予鍾宇俊，因鍾○俊不滿意毒品品質而販賣未遂之事實，卻未提訊上訴人再開庭，提示後續查獲之事實，給予伊充分防禦或原享有刑事法規所賦予減刑寬典之正當程序，逕行偵結提起公訴，未給予伊於偵查中自白犯罪之機會，其偵查程序顯有瑕疵。

㈢原判決參酌伊持有海洛因數量非鉅，持有時間未及一日即遭查獲，危害尚屬輕微，且該海洛因係鍾○俊欠債質押所交付，係被動持有，惡性不若為自身施用或其他非法使用目的而持有者，再參酌其坦承犯行之犯後態度等情狀，認定第一審法院於適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年，不符罪刑相當原則，進而撤銷第一審判決後，仍量處有期徒刑七月，亦屬過重。

㈣伊販賣第二級毒品僅屬未遂，並供出毒品來源，有二次減輕事由，且後一減刑事由，得減輕刑責至三分之二，然原判決仍量處有期徒刑二年六月，明顯高於該罪之既遂犯，已有未洽。何況，該販賣第二級毒品未遂犯行，並無造成實害，犯罪情節尚屬輕微，若以毒品危害防制條例第四條第二項規定之法定本刑科處，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，而情堪憫恕，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未洽云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。又販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。上訴人於一○三年十月十五日警詢時供稱：「（你是否有販賣毒品安非他命？售出數量及價格為何？）我沒有販賣安非他命。是我朋友『小○』他向我借新台幣（下同）六十五萬，然後用一．五公斤毒品安非他命作為抵押。他錢還我以後就會把安非他命拿回去」（見一○三年度偵字第二七八六三號偵查卷第十頁反面），嗣於同日解送檢察官訊問時，猶稱：「（你跟小○＜即「小○」＞購買哪些毒品？）安非他命，他跟我借六十五萬元，把安非他命給我，他說先放在我這邊，他說他還我錢時，我再還給他」云云（見同上偵查卷第三四頁反面），足見被告於警詢、檢察官偵訊中，檢警提問扣案甲基安非他命是否與販賣毒品有關時，均偽稱該扣案甲基安非他命係友人借款質押、日後需返還，其對於有對外販賣之營利意圖、該毒品係其欲供販賣而販入等販賣第二級毒品未遂之主、客觀構成要件，俱未坦承，難認已有販賣毒品之自白；檢察官於同日偵訊時，雖有將上訴人之被告身分轉換為證人予以訊問之情，惟在此之前，檢察官已先依刑事訴訟法第九十五條第一項規定對上訴人告知相關權利，並就扣案甲基安非他命之相關事實訊問如上，顯係以被告身分為偵訊（見偵查卷第三四至三五頁）。是本案並無上訴意旨所指檢察官未行偵訊查證即依其他證據資料逕行起訴之情形，上訴人非無於偵查中坦承販賣第二級毒品未遂犯行之機會，並未影響其可能得受減刑寬典處遇之權益，要無剝奪其訴訟防禦權之可言；縱上訴人有於審判中自白，但並未於警詢或偵查中坦承該部分犯行，仍不符合於偵、審中至少各坦承一次之要件，自無上開減輕其刑規定之適用等情，原判決已依據卷內資料詳為說明（見原判決第六頁第十六行至第七頁第六行），經核於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。

㈡上訴人有選任辯護人陪同於一○三年十月十五日檢察官偵訊中，供稱：「（現在意識是否清楚？）是。（現在身體狀況是否可以應訊？）可以……（警察有無對你不正訊問？）沒有，我手上的傷是驗血糖造成的，我有心率（律）不整」等語，且陪同應訊之選任辯護人對於上訴人之意識狀況，並未表示意見等情，已於當日偵查筆錄載明（見同上偵查卷第三

四、三五頁反面），則檢察官於當日點名單上批示：「另案送執行科，請注意被告身體不適」（見同上偵查卷第三三頁），所指應係上訴人當時有心律不整情形而已，且上訴人當時意識清楚，可以應訊，並無「啼藥」情形，否則陪同應訊之選任辯護人豈會在偵訊過程中均未表示意見。上訴意旨徒憑己見，曲解檢察官批示內容，任意指摘偵查程序瑕疵，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即無違法可言，不容當事人任意指摘為違法或不當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」；同條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯上開之罪，均依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重），就販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，上開二罪均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑（販賣第二級毒品未遂部分遞減輕之）後，如何依據上開規定，以上訴人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，就上訴人所犯上述二罪分別量處有期徒刑二年六月及有期徒刑七月，已詳細說明其理由（見原判決第八頁第二至十一行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，自不得任意指為違法。又原判決以上訴人無視毒品危害，為圖不法利益，意圖營利販入甲基安非他命，雖未及出售即遭查獲，但所販入數量多達一千多公克，倘若賣出危害甚鉅，對社會潛在危險不低，其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，既另無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重情形存在，因認上訴人本件所犯二罪，均無刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由，經核於法尚無違誤。上訴意旨仍以其所犯上開二罪，經依上開規定減刑後，仍量處如上刑期，及其販賣第二級毒品犯行僅屬未遂等情，指摘原判決量刑過重及未適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當云云，均非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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