最高法院一○五年度台上字第一三○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三○六號

上訴人

蔡鴻展

選任辯護人

蕭慶鈴律師

上訴人

鄧仲諺

選任辯護人

周瑞鎧律師

上訴人

簡仲煒

　　　　　　林俊鑫

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年一月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第一一○五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度偵字第二○一二、二一二四、二四七○、二四九九、二六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、蔡鴻展、鄧仲諺部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡鴻展上訴意旨略以：㈠原判決僅以共同被告之片面陳述認定蔡鴻展為強盜罪之主謀，認事用法有違證據法則。蔡鴻展並無地緣關係，是洗劫賭場的當天晚上，由張志豪開車載到賭場，之前從未到過該賭場，無可能提議洗劫該賭場。是因簡仲煒及張志豪等人之前在該賭場輸錢，才找蔡鴻展、陳建豪等人共犯，因其等怕被賭場的人認出，才要蔡鴻展下手洗劫。陳建豪於第一審已證述強盜案是張志豪及簡仲煒找我們去，張志豪等在南投輸錢等語，可見本件並非蔡鴻展所提議，原判決認定蔡鴻展為主謀，顯與法未合。原判決以共犯之陳述認定蔡鴻展為主謀，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違。關於南投賭場案部分，陳建豪在訊問筆錄中所言「蔡鴻展主要是聽我跟林棟景講話，蔡鴻展有講一些話，但他講什麼話我忘記了。」、「這件由簡仲煒、張志豪等人提議。」其證述顯與其他同案被告不同，且可證明蔡鴻展並非主導犯罪之人，原判決未採納其有利於蔡鴻展之證詞，未說明不採之理由，卻採納其他共同被告之證詞，認定蔡鴻展為主謀，並判處重刑，有判決不載理由之違法。

㈡刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢，有鈞院一○三年度台非字第三九一號判決意旨可參。是依罪疑惟輕、無罪推定原則，蔡鴻展實難認係累犯，原判決誤引鈞院一○四年度第六次刑事庭會議意旨，論蔡鴻展以累犯，有適用法則不當之違法云云。上訴人鄧仲諺上訴意旨略以：㈠原判決認定鄧仲諺不知道林俊鑫等人要進入賭場強盜部分，於判決第二十三頁先說明鄧仲諺、林俊鑫於審理時所稱鄧仲諺不知道林俊鑫等人要進入賭場強盜云云，係事後卸責及迴護之詞，均不足採信。於判決第二十四頁卻敘述鄧仲諺辯稱其未參與本案強盜謀議，並不知道蔡鴻展等人要持槍、彈前往等語，尚非不可採信，顯有矛盾。㈡原判決未說明鄧仲諺「擔任內應、提供賭場內人數等資訊」之行為，究為強盜罪之犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為？依原判決認定，本件係蔡鴻展計畫分工，由簡仲煒及林俊鑫進去當內應後，再由林俊鑫找鄧仲諺幫忙內應工作，並非一開始就由蔡鴻展計畫分工由簡仲煒、林俊鑫、鄧仲諺當內應，此除原判決所引之證據資料外，另參酌林棟景於警詢調查、偵查時之供述，及鄧仲諺於偵查中所述，可知鄧仲諺當時尚遭林棟景拳打腳踢、被關在廁所裡，且賭博的錢也被搶走，可見僅有簡仲煒及林俊鑫知悉鄧仲諺為內應。㈢原判決稱蔡鴻展將鄧仲諺應分得之贓款新台幣（下同）一萬二千元交予林俊鑫轉交予鄧仲諺，顯然有誤，參諸陳建豪於警詢時稱分贓時大家一起數錢，決定內應的拿三萬元，及簡仲煒於警詢時稱其和林俊鑫進去內應的各分三萬多接近四萬元、其及林俊鑫各拿出六千元共一萬二千元要給鄧仲諺，由林俊鑫拿給鄧仲諺。因此擔任內應之簡仲煒及林俊鑫各分得三萬多元後，再由簡仲煒、林俊鑫由分得之三至四萬元中取出六千元，交由林俊鑫轉交予鄧仲諺，方屬正確。縱原判決不採信鄧仲諺、林俊鑫所證稱鄧仲諺所為不知道他們要進去強盜等語，惟非不可退而審酌鄧仲諺是否僅係幫助犯，原判決就上列供述證據未加斟酌、亦未論述何以非屬幫助犯，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云。

二、惟查原判決依憑蔡鴻展之自白，證人陳建豪、林棟景、林恩德、林億誠、王麗淇、林威伸、林雅娟、黃慧音、林金英、林勝翰、張志豪、陳川富、陳念論、邱柏碩、陳育勝、陳立恩、李漢祥、黃柏峰、謝文凱、徐俊華、藍健綸、陳政岳、簡仲漢、簡仲煒、林俊鑫、鄧仲諺、張源財、蘇騋駩、李志中之證言，扣案作案用衣物四套，彈殼、彈頭各一顆，彈殼三顆，無線電對講機、行動電話二支（均含ＳＩＭ卡）等物，卷附民國一○三年二月八日強盜現場監視器錄影翻拍照片六張，雲林縣麥寮鄉○○路○○號現場照片六張，一○三年二月八日強盜現場監視器錄影翻拍照片十四張，蔡鴻展、林棟景、陳建豪、簡仲煒、林俊鑫、張志豪、簡仲漢互相指認彼此之相片影像資料查詢結果、犯罪嫌疑人紀錄表及照片、年籍資料各一份，鄧仲諺指認簡仲煒、林俊鑫之指認紀錄表及照片及年籍資料各一份，南投縣政府警察局搜索簡仲漢之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，一○三年二月十六日車牌號碼○○○○－○○號自用小客車強盜槍擊歹徒作案路徑圖暨監視錄影翻拍照片共計二十二張，一○三年二月十六日車牌號碼○○○○－00號自用小客車作案路徑圖暨監視錄影翻拍照片二十六張、一○三年二月十六日強盜現場及扣案彈殼等照片二十張，林棟景指認強盜所用刀子樣式之照片三張，雲林縣台西鄉○○村○○○○○○○號藏匿作案車輛地點照片三張，鄧仲諺持用門號○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄一份，林俊鑫所有持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄一份，內政部警政署刑事警察局一○三年二月十六日刑鑑字第一○三○○一四四○二號鑑定書、一○三年八月十三日刑鑑字第一○三○○六三四七六號鑑定書、一○四年十月三十日刑鑑字第一○四○○八九一九九號函、數位鑑定報告及該局偵查第六隊之扣押物品目錄表，嘉義縣大林鎮○○○○○○○之○○號賭場現場照片、扣案彈殼等照片共十六張，車牌號碼○○○○－○○號自用小客車路口監視器畫面翻拍照片六張及路線圖，林棟景指認強盜所用刀子樣式之照片三張，遺留彈頭及彈殼之照片，蔡鴻展、鄧仲諺之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定蔡鴻展、鄧仲諺有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其二人部分不當之科刑判決，改判均依想像競合犯，從一重論處蔡鴻展犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪三罪刑（均累犯），鄧仲諺犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於鄧仲諺矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：蔡鴻展他們在討論犯案時，伊並未在場，也不知道林俊鑫他們要來強盜賭場財物，林俊鑫只有跟伊說他們要進來賭博，伊沒有與他們共同強盜的意思云云。其辯護人則為其辯護稱：鄧仲諺於本案發生前並未與其他共犯碰面謀議強盜計畫，亦不知他們要來強盜賭場，事後亦未分得任何贓款，可見鄧仲諺並無參與強盜犯行云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明蔡鴻展如何提議為本件三案之加重強盜行為，其所為自白，經核與證人即共犯陳建豪等、被害人林恩德等之證述相符，並有卷內各項客觀證據、扣案物品等可資佐證，堪信其自白與事實相符，可以採信之理由。關於強盜南投賭場部分，原判決已說明張志豪於偵查時所證述係蔡鴻展、簡仲煒提議要搶南投某賭場，及其等間如何謀議、分工等情，其所述犯罪情節，與被害人陳川富、陳念論、邱柏碩、陳育勝、陳立恩、李漢祥、黃柏峰、謝文凱、徐俊華、藍健綸、陳政岳等各於警詢、偵查時所證一致，並為蔡鴻展所供承，參酌共犯林棟景、陳建豪、簡仲漢、簡仲煒、林俊鑫等於偵查中所證之強盜分工情節，亦皆符合，經綜合上開供述證據及卷內其餘客觀事證後，原判決認定該次強盜案係蔡鴻展所提議，所為論斷，與經驗法則無違，亦非單憑共同被告之指訴而為認定。原判決認陳建豪證言中之一部，與事實相符，已說明予以採信之理由，且本件事證甚明，則原判決未再就陳建豪其餘證言中略有出入之片段，說明取捨之理由，不得執為上訴第三審之理由。蔡鴻展上訴意旨㈠以一己之說詞，就相同之證據為不同之評價，對事實審認事採證之職權行使，任指原判決違背證據法則、理由不備云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、原判決理由貳二之㈡部分記載：鄧仲諺於審理中改稱其不知道林俊鑫等人要進入賭場強盜，及證人林俊鑫於審理中證稱鄧仲諺不知道他們要進去強盜云云，顯屬事後卸責及迴護之詞，均不足採信等語（見原判決第二三頁第二一至二四行），係在說明鄧仲諺有參與強盜南投賭場部分之犯行，所辯未共犯強盜罪云云，並不足採。至於理由貳二之㈢部分記載：查無其他證據足資證明鄧仲諺就蔡鴻展等人謀議持槍、彈前往乙節亦有所知，是鄧仲諺辯稱其未參與本案強盜謀議，並不知道蔡鴻展等要持槍、彈前往等語，尚非不可採信，起訴書此部分認定尚有錯誤等語（見原判決第二四頁第二一至二四行），係說明鄧仲諺就其他共犯另想像競合觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈部分並不知情（此部分原判決就鄧仲諺不另為無罪之諭知，見原判決理由叁之十一說明）。原判決所為論述，核無鄧仲諺上訴意旨㈠所指之理由矛盾情形。

五、原判決另說明鄧仲諺雖未與蔡鴻展等七人一同見面謀議強盜犯行，然其既係透過林俊鑫邀約而同意擔任內應、提供南投賭場內人數等資訊以賺取金錢，並依計畫於案發前未久進入該賭場提供賭場內人數予林俊鑫，並與林俊鑫、簡仲煒擔任內應，簡仲漢擔任在外接應及把風工作，蔡鴻展、陳建豪、林棟景、張志豪則下手強取賭場內在場之人財物，事成後並依約分配贓款，鄧仲諺係為自己賺取金錢，以自己犯罪之意思，本諸犯意聯絡而犯強盜犯行，並依內部分工情形，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人行為，遂行犯罪目的，對於全部發生結果，即應共同負責。其事後固未取得任何贓款，然鄧仲諺於第一審羈押訊問時供承：「（為何林俊鑫後來沒有分給你錢？）後來我跟他說不用，他就沒有拿給我了，因為行搶時，他是用這種手段，所以我就跟他說，我不要」等語，可知鄧仲諺確有藉由參與強盜計畫而分贓之意思，並分工擔任內應，且林俊鑫亦依計畫交付贓款，縱鄧仲諺案發後拒絕收取，亦難認其自始並無為自己犯罪之意思。是其所辯僅係幫助犯云云，並無足取等情。所為論述，並無鄧仲諺上訴意旨㈡㈢所指理由不備或矛盾情形。

六、刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院近來之一致見解。原判決本此意旨，說明蔡鴻展曾於一○○年間因犯預備強盜、竊盜等二罪，經台灣台中地方法院判處應執行有期徒刑六月確定，並於一○一年四月三十日易科罰金執行完畢，上開二罪，不因嗣後另與其於九十九年九月間所犯強制罪所處有期徒刑四月合併定其應執行刑而有所影響，蔡鴻展本件所犯三罪均應依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑等理由。其法則之適用洵無不當。蔡鴻展上訴意旨㈡置原判決之明白論敘於不顧，仍以陳詞而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。其餘蔡鴻展、鄧仲諺上訴意旨，核均係就原審已詳加審認、說明之事項，再執陳詞而為事實上之爭執，泛事指摘，均難認係合法之上訴理由。其等之上訴不合法律上之程式，俱應予駁回。

貳、簡仲煒、林俊鑫部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人簡仲煒、林俊鑫因加重強盜案件（如原判決附表四編號四、五部分），不服原審判決，均於一○五年一月二十八日提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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