最高法院一○五年度台上字第一五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五九八號

上訴人

周健生

選任辯護人

孫治平律師

上訴人

江秀玲

選任辯護人

張世和律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月二十五日第二審更審判決（一０三年度重金上更

㈠字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第一九九０五、二一五二五、二二三０八號，九十八年度偵字第一九一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人周健生、江秀玲有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人二人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑。

周健生上訴意旨略稱：㈠、原判決引證人陳○慶之證言，認定上訴人至遲於民國九十七年三月二十四日、同年四月二十四日即知名○科技股份有限公司（下稱名○公司）要將未完成出貨之部分列為當月營收，惟陳○慶未提及周健生有此指示，且每月二十五日結帳僅係公司內部作業習慣，至月底仍可能增加完工數量，故應至月底始能確定出貨數無法完成；名○公司虛增營業額之消息可能永遠不會被揭露，該消息也不能持續影響股價，即無處罰之必要；名○公司虛增營業額之消息為利多消息，該消息於九十七年四月十日、同年五月十日申報時被公布，原判決認定內線交易閉鎖期為九十七年三月二十四日至同年七月二十二日，有不適用法則及理由矛盾之違誤。㈡、得知重大消息之人在消息公布前買賣股票，仍應判斷其有無利用該消息意圖獲利之犯意，周健生主觀上認為祇要交料即是交貨，不知有重大消息產生，也無利用該消息牟利之意，以高○川帳戶買賣股票係欲湊足800 張作為併購高○川之展華公司之價金，況當時尚無虛增營業額之情事，以陳○燕帳戶買賣股票係欲補足董監事之持股，由董事長陳○福出錢，與周健生無涉，原審遽認為內線交易，使成為無過失責任，有不適用法則之違誤。㈢、原判決未載明周健生何時指示陳○銘之事實與理由，對於陳○銘、高○川有利之證詞不採而未說明理由，且依其他證人之陳述，可知陳○燕不利之證言乃虛偽不實，原審未指正第一審判決之錯誤，亦無論駁，有理由矛盾及調查未盡之違法；周健生學識化工，工作為業務，何能指示陳○銘買賣股票之價格，陳○銘所稱每筆買賣都會向周健生報告，乃卸責之詞云云。

江秀玲上訴意旨略以：㈠、依最高法院九十七年第二次刑庭會議，如刑度相同，即無新舊法比較適用之問題。本件修正前後之刑度相同，應適用九十九年六月二日修正之證券交易法第一百五十七條之一，原判決適用修正前法律，應有錯誤。㈡、縱然消息已達具體，但名○公司三、四月份公布營收後之四個交易日，成交量及股價漲幅均不大，且依證人陳○銘證詞，單憑該二月份之虛增營業收入，尚未達需調整財測之程度，不會對名○公司之財務、業務有重大影響，或對投資人投資決定有重要影響，不符合重大消息之客觀構成要件，遽行論罪，有適用法則不當之違失。㈢、縱然虛增營業額以美化財報，然依台灣高等法院九十七年度金上重訴第三０號判決及學者見解，此消息無公開可能，仍不符合重大消息之客觀構成要件；原審未傳喚證人陳○宏、黃○箴、陳○慶等人，以明每月二十五日名○公司「結帳日」之定義，未調查李○的電子郵件內容，未調查報告日期與電子郵件發信時間先後及業績無法達到究何所指，未查明重大消息何時明確等情，逕採陳○慶證詞，認重大消息成立時點為九十七年三月二十四日、同年四月二十四日，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決以重大消息公開後十個交易日之收盤均價為「市場合理基準之交易價格」來計算犯罪所得，是否公允，既未於審判期日就此予江秀玲陳述意見之機會，亦未說明犯罪所得之計算方式，且原判決附表二備註欄認為「交易成本」指每筆交易之證券交易稅及手續費，為何又加計「市場合理基準之交易價格」新台幣4.574元之千分之1.425手續費？蓋「市場合理基準之交易價格」為擬制交易所得，並未實際出售股票，何需繳交手續費？攸關犯罪所得之計算，原判決未調查、說明，也未調查江秀玲犯罪所得應否發還被害人、第三人，即未於主文諭知發還被害人、第三人，均非適法。㈤、依立法理由、最高法院九十六年度台上字第二五八七號判決、學說見解等，均不能忽略內線交易行為人「利用」消息與買賣股票間之關連性，亦即應探究有無利用內線消息之主觀意圖。江秀玲自九十七年一月十四日起即陸續出脫股票，最後一筆為同年四月二十五日，主觀上未「利用」該重大消息獲利或規避損害，不符內線交易之主觀要件，原判決適用法則錯誤云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定周健生係股票上櫃公司名○公司之總經理，江秀玲係該公司訂單處理中心經理。周健生欲美化名○公司九十七年三、四月份之財務報表，指示陳○慶轉指示江秀玲、黃○箴將原判決附表7、9所示未實際出貨之手機液晶螢幕模組（下稱LCM ）、手機主機板（下稱PCBA），分別提前認列為九十七年三、四月之銷貨收入，遂共同填製不實會計憑證、記入帳冊及財務報表內，於九十七年四月十日、同年五月九日間向主管機關申報及公告（以上江秀玲違反商業會計法第七十一條第一款之罪，及周健生犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報公告不實罪，均經判刑確定）。上訴人二人因上開犯行，至遲於九十七年三月二十四日下班時，已知悉名○公司九十七年三月份之營業收入係以虛增不實LCM 商品銷貨量方式作成，虛增之營業收入金額甚大之重大消息，復至遲於九十七年四月二十四日下班時，知悉名○公司同年四月份之營業收入係以虛增不實PCBA商品銷貨量方式作成，虛增之營業收入金額甚大之重大消息，詎於該重大消息公開前，周健生已指示不知情之陳○銘使用高○川、陳○燕之帳戶，於原判決附表10所示時間，買賣名○公司股票，江秀玲亦使用自己帳戶，於原判決附表11所示時間賣出名○公司股票而獲利，至九十七年七月二十二日名○公司被檢察官指揮法務部調查局搜索後，名○公司始在「公開資訊觀測站」輸入「……本公司並未虛設任何公司或意圖虛增不實營收，中銀、天基等公司為大陸白牌手機相關廠商，前述二家公司與本公司或本公司內部人員並無任何關連，雙方僅有業務往來而已；本公司並未與任何公司勾串，進行不法的進銷行為，惟在營收的認列與調查單位的認知有所差距，本公司相關幹部已針對此部分的疑慮向檢調單位說明……」等內容，將該二月份營業收入與實際情形不符之消息對外公開等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就名○公司作帳認列營業收入之時間，如何係以每月二十五日至下月二十四日之出貨（交貨）時間為準，上訴人二人於九十七年三月二十四日、同年四月二十四日下班前，如何已明確知悉名○公司之相關財務報告將虛增該二個月份之營業收入，虛增之營業收入甚鉅，對名○公司股票價格及對正當投資人之投資決定有重大影響，及名○公司至九十七年七月二十二日始在「公開資訊觀測站」公開其財報認列之營業收入與實際營業收入不符之消息，二人於原判決附表10、11所載時間買、賣名○公司股票之行為，如何與內線交易罪之犯罪構成要件該當等旨，詳加說明，復就陳○銘、陳○銘、高○川等人之陳述、李○之電子郵件內容等證據，如何不能為上訴人二人有利證明等，詳加論敘。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈡、我國證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，係為防止公開發行股票公司內部人憑其特殊地位，於獲悉重大影響公司價格之消息後，未公開或公開後某段時間內，即先行買賣股票，造成一般投資人不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平所設，祇須符合內部人有「實際獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開或公開後某時間以前，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立，不以有「利用」該消息買賣股票圖利之主觀意圖為必要。又公開發行有價證券之公司，依證券交易法第三十六條第一項規定，應於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形，並應公布季或年度財務報告。

其目的在促使公司即時揭露營業收入等經營績效、財務狀況，使投資大眾及內部人得以對等運用資訊。名○公司固於九十七年四月十日、同年五月九日申報公布上個月營業收入等情形，然所申報公開者係虛增後之營收，並非公開其認列之營業收入與實際營業收入不符之消息，難認斯時該重大消息已經公開。原判決認其至檢調搜索當天之九十七年七月二十二日始公開營業收入與實際營業收入不符之消息，要無違法。㈢、公司虛增營業收入之消息，通常固難期待其主動公開，然仍有被動公開之可能（如經人舉發、相關機關查核發現等），此觀名○公司申報公告九十七年三、四月營運情形之財務業務等文件後，即經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核發覺其營收有異，而公開此訊息自明。故行為人雖無自首財報造假之義務，亦不能認財報造假之重大消息屬犯罪行為，行為人即可合法利用此未公開之重大消息買賣股票，而免除內線交易之責任。何況依修正前證券交易法第一百五十七條之一第四項授權訂定之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，其第二條第一至十四款係列舉之重大消息，第十五款為概括性之重大消息，其中第九款明定：①、財務報告有未依本法第三十六條規定公告申報者，

②、財務報告發生錯誤或疏漏，有本法施行細則第六條規定應更正且重編者，③、會計師出具無保留意見或修正式無保留意見以外之查核或核閱報告者，均係重大消息。以上與財務報告有關之重大消息及其他各款之重大消息，非因內部人犯罪行為所造成者，內部人於消息未公開前買賣股票時，應成立內線交易罪，如因內部人之犯罪行為所造成者，反而不成立內線交易罪，豈為事理之平。上訴意旨就此之指摘，均非合法之第三審上訴理由。再法官應依據法律獨立審判，並不受其他案件判決之拘束，上訴意旨援引他案判決情形，指摘原判決違背法令，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。比較時應綜其全部罪刑之結果而為比較。本件上訴人二人行為時之證券交易法第一百五十七條之一規定，於九十九年六月二日經修正公布，將內部人對重大消息之主觀認知由「獲悉」改為「實際知悉」，重大消息改為須達「具體明確」之程度，重大消息公開後之沈澱期從十二小時延長為十八小時，並增加自行或以他人名義買賣之要件等。此等修正已涉及構成要件之擴張，自屬刑法第二條第一項所稱行為後法律有變更，原判決因而綜合比較新舊法，依刑法第二條第一項規定，適用修正前法律，並無違誤。查本院九十七年度第二次刑事庭會議決定意旨，除認依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯者，因無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較外，尚有「個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律」。上訴意旨僅摘取片斷文字，指法定刑變更才須比較新舊法，核屬誤解。㈤、刑事訴訟之上訴制度，乃為受不利益判決之被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。查原判決已於理由貳之二之㈥敘明計算江秀玲犯罪所得之理由與依據，即以逐筆實際賣出股票時之股價，減去參酌證券交易法第一百五十七條之一第二項重大訊息公開後十個連續營業日收盤價格平均數之「市場合理基準之交易價格」，乘以賣出股數，再扣除「交易成本」，以計算其犯罪所得。此之「交易成本」，依原判決附表2、4之記載，包含逐筆賣出之證券交易稅與手續費，及「市場合理基準之交易價格」之手續費在內。後者即「市場合理基準之交易價格」僅係推算之價格，實際上無手續費之支出，原判決認將此手續費列為交易成本，固非允當，然增加此交易成本，其犯罪所得即相對減少，係對江秀玲有利之事項，其指摘原判決違背法令，即係對自己之不利益而上訴，依上揭說明，難謂適法；查本件重大訊息公開後十個連續營業日之收盤價格，乃公眾週知之事實，而原審就犯罪所得之計算方法，係法院適用法律所表示之見解，上訴意旨指原判決未加說明或未予陳述意見機會，即非依據卷內訴訟資料指摘之合法第三審上訴理由。㈥、犯內線交易罪者，若應對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任，其犯罪所得於扣除賠償金額後，以屬於犯人者為限，始應予沒收，證券交易法第一百七十一條第一項第六款（修正後第七款）定有明文。江秀玲部分，因「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」依法受投資人一百餘人之授權提起民事訴訟，請求賠償損害，有相關資料在卷可稽，原判決因而說明江秀玲之犯罪所得，應待民事訴訟損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收其餘額，爰不於本件宣告沒收之旨，並無違誤。㈦、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。

陳○宏、黃○箴、陳○慶等人已於第一審法院作證並受詰問，原審認待證事實已明，未贅為無益之調查，亦無違法。㈧、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ