最高法院一○五年度台上字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一九九號

上訴人

周義盛

選任辯護人

彭上華律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月十五日第二審更審判決（一○四年度金上重更

㈡字第一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決事實欄二之㈠、之㈡及附表一、二、四部分）：

一、本件原判決認定：上訴人周義盛有其事實欄二之㈠、之㈡及其附表（下稱附表）一、二、四所示之商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實事項而填製會計憑證、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等共同犯行，因而撤銷第一審就此部分（即第一審判決附表一編號1至80、附表二編號1至6、8至18部分、附表四編號1至9）所為之科刑判決，改判依行為時連續犯、牽連犯之例從一重論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。

二、惟查：有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備，如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬當然違背法令。原判決事實欄二之㈠、之㈡認定上訴人有附表一、二、四所示犯行（原判決第二至四頁），然就附表一編號24（即起訴書、第一審判決附表一編號25）、25（即起訴書、第一審判決附表一編號27）所示二筆貸款之記載，貸款日期均為民國九十三年五月（編號24部分另註明起訴書誤載為九十三年四月十九日）、金額均為新台幣（下同）九十六萬元、統一發票均為偵二卷第二八五頁之九十三年五月三日，金額一百二十萬元之發票、工程名稱暨文件均為第一審卷㈠第一五八至一六三頁之合約書及工程標單（編號25尚引用同卷第一六四頁），所引用之證據出處俱屬相同（見原判決第二十八頁），似為同一事實，惟依卷內之台灣土地銀行長春分行一○二年五月二十日春放字第0000000000號函所附之放款客戶歷史交易明細查詢─帳務交易第六頁，炯同公司於九十三年四月十九日、五月五日分別經該行撥款九十六萬元（上更㈠卷㈠第一七八頁）。原判決附表一編號24有關貸款日期之記載與上述卷附資料不符，究該編號24及25是否為同一筆貸款，亦或不同二筆貸款之誤，攸關犯罪事實是否同一之判斷，原判決未予調查釐清，有調查未盡及判決理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開違反商業會計法及行使偽造私文書部分有撤銷發回更審之原因。至前開成罪牽連犯修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財不得上訴第三審及原判決理由參、三關於附表五至七說明不另為無罪諭知部分（原判決第二十一頁以下），基於審判不可分原則，一併發回。

貳、上訴駁回部分（即原判決事實欄二之㈢及附表三部分）：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就所犯原判決事實欄二之㈢及附表三部分，應視為已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決提起上訴，然其於一○四年十月三十日提出之上訴狀，及於同年十一月五日、九日提出之上訴理由狀，均未敘及原判決事實欄二之㈢及附表三部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。

三、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯原判決事實欄二之㈢與填製不實會計憑證罪、行使偽造私文書罪有牽連犯關係之詐欺取財輕罪部分，原判決認成立行為時刑法第三百三十九條第一項之罪，而依牽連犯之例論處，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併予審判，應從程序上併予駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

G