最高法院一○五年度台上字第二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二○七號

上訴人

魏進發

選任辯護人

温思廣律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第一七九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第四四四二、一四五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、未經許可持有改造手槍部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人魏進發有原判決事實欄（下稱事實）貳之二所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈，及與業經第一審判處罪刑確定之謝富成、張義男共同意圖使蕭光哲受刑事處分，虛構事實，向該管公務員誣告蕭光哲涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌等犯行，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪、共同誣告罪（均累犯），依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣（下同）5 萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，及為從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠依上訴人於民國103年1月31日警詢中之供述，可認其已自承：其自103年1月27日起至同年月31日持有扣案槍、彈之犯罪事實，縱上訴人同時有誣指上開槍、彈係奪自蕭光哲之情事，亦僅關係上訴人是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍、彈來源得減輕其刑之規定，不影響上訴人自承持有上開槍、彈之事實，是本件仍應該當自首要件。惟原判決逕認上訴人並非自首，而未依同條例第18條第1 項規定減輕其刑，有適用法規不當之違法。㈡蕭光哲於第一審準備程序即已明確證稱：伊願與上訴人和解，伊目前沒有條件的和解等語，究其真意，應係指「無條件和解」，而非「有和解意願，目前無條件」。縱認蕭光哲之真意有多種解釋可能，事實審亦應加以調查釐清。惟原判決逕將蕭光哲之真意誤解為「目前未提出和解條件」，與卷內證據資料顯不相符，亦未詳予調查究明蕭光哲之內心真意，有理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並呈報蕭光哲於104年10月16日出具之聲明書1份，證明蕭光哲已與上訴人達成和解，蕭光哲接受上訴人道歉，願原諒上訴人所為等語。

二、惟按：

㈠、所謂自首，係指犯人在自己之犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者而言。若未告知自己有何犯罪，自無接受裁判之意，難認係自首。依卷內資料顯示，上訴人於103年1月31日10時30分許，與謝富成同至新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局），上訴人固交出扣案改造手槍1把及子彈5顆，惟此係因上訴人先於當日清晨5 時20分許，致電新店分局找該分局偵查佐游斯凱表示要繳交槍枝，適游斯凱不在，經值班偵查佐聯絡游斯凱後，游斯凱於當日5 時31分許回電上訴人，上訴人於通話中係稱：「因債務糾紛與友人在酒店一言不合，友人欲拔槍時遭同包廂之人識破並將槍奪下，不知如何處理」云云，游斯凱要上訴人將槍枝、子彈送至新店分局繳交及說明經過；而上訴人同日12時30分許之警詢，係以證人而非犯罪嫌疑人身分接受游斯凱詢問，且供稱：伊今日主動至新店分局交付扣案槍、彈，此槍、彈為蕭光哲所有，是同年月28日凌晨2 點許，蕭光哲跑回台北市王朝酒店包廂找伊，蕭光哲一進來就做出要拔槍動作，伊友人謝富成及小胖馬上就把蕭光哲壓制住，並取走蕭光哲即將要拔出來的槍，沒想到蕭光哲就走掉了，蕭光哲的槍在伊這裡，這幾天伊都不敢出門，怕自己有生命危險，伊不知道怎麼處理這枝槍，後來想想還是交給警方處理，伊等係為自衛才從蕭光哲手中取得槍、彈，伊等也沒有動過該槍，不知子彈有幾顆，伊知道誣告他人犯罪要負刑責，希望警方可以趕快抓到蕭光哲，保障社會安全云云，並指認蕭光哲照片（見103年度偵字第4442號卷第1、11至13、23、62至63頁）。則上訴人於上開警詢中，顯係主張伊及伊友人因自衛而奪下蕭光哲持有之槍、彈，蕭光哲隨即離開，由於唯恐生命有危險不敢外出，並無非法執持占有即持有扣案槍、彈之意思，伊無任何犯罪等旨。自難認上訴人於上述警詢中已自行申告自己未經許可（即指非法）持有扣案槍、彈之犯罪事實。原判決因認上訴人於上開警詢中，既非自首未經許可持有扣案槍、彈之犯罪，亦無受裁判之意，無刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段等寬典之適用，並無不合。上訴意旨㈠就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定始足當之。若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷。就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，即與法無違。本件原判決於上訴人上開犯罪量刑部分，針對第一審就上訴人該部分量處如上述之刑所審酌之各項情狀，其中有關「迄未與告訴人（蕭光哲）達成和解」一節（見第一審判決第9頁倒數最後第1列至第10頁第1 列），載稱：於104年1月22日第一審準備程序，蕭光哲陳稱：伊願意與上訴人和解，伊目前沒有條件的和解等語，係表示有與上訴人和解之意願，目前無條件，惟尚難依此即認上訴人與蕭光哲已經成立和解，嗣於104年4月23日第一審審判期日，蕭光哲經傳喚未到庭陳述意見，上訴人於該審判期日對蕭光哲因遭上訴人恐嚇而交付5 萬元現金之損害，及因誣告而被傳喚偵查，在時間、勞力、經濟及名譽方面所受損失，均未表示如何賠償或對蕭光哲有何歉意，僅是表示伊與蕭光哲有些恩怨，導致伊與伊妻離婚，伊在監獄服刑期間已良心不安，自己什麼都沒有了云云，故第一審於量處上訴人上開犯罪刑度時審酌說明「迄未與告訴人（蕭光哲）達成和解」，並無違誤等語（見原判決第23頁第7 列至第24頁第10列），旨在說明第一審判決所載上述情狀，並無與卷內資料不符之情事。原判決除引據第一審關於上訴人此部分量刑所審酌之其他一切情狀外，並敘明：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，第一審復依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，仍僅判處有期徒刑3年4月，難認有何違法或不當，且已屬從輕量刑等語，因認上訴人第二審上訴指摘第一審判決量刑不當，難認為有理由（見原判決第20至24頁，理由貳、三、㈠、㈡之⑵）。即係以上訴人上開犯罪之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，包括上訴人非法持有槍、彈犯行之危害性等主要影響刑責之情狀，經整體綜合之觀察，而為第一審量刑已屬從輕之判斷。核屬原審裁量職權之適法行使，並無裁量權濫用，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，亦無理由矛盾或調查未盡之違法可言。且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審準備期日及審理期日就上訴人與蕭光哲是否和解及和解情形，未為任何調查證據之聲請，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第66頁正反面、第67至68頁、第96頁正反面、第104 頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始執此為爭執，且提出所謂蕭光哲之聲明書，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決上開部分違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件關於未經許可持有改造手槍罪刑部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、恐嚇取財部分：按刑法第346 條恐嚇取財罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第6款定有明文。上訴人於103年1月27日至28日間，與業經第一審判處罪刑確定之謝富成、張義男共同對蕭光哲恐嚇取財部分（如原判決事實貳之一所示），第一審判決係論以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，經原判決予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。查該罪既經第二審判決，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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