最高法院一○五年度台上字第二一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一二九號

上訴人

周仁傑

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

陳建志

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月十九日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度偵字第一四二０、二九二三、二九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人周仁傑有原判決附表（下稱附表）一編號1至3、7至12、14、附表三、附表四編號 1、2所示，及上訴人陳建志有附表一編號13所載之犯行，均為明確，撤銷第一審關於上開部分之不當科刑判決，改判論處周仁傑販賣第一級毒品十罪刑（即附表一編號1至3、7 至12、14部分，均累犯，各處有期徒刑）、轉讓第一級毒品五罪刑（即附表三部分，均累犯）、轉讓禁藥二罪刑（即附表四部分，均累犯），及變更檢察官起訴法條，改判論處陳建志轉讓第一級毒品罪刑（即附表一編號13部分，累犯）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於周仁傑否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。

周仁傑上訴意旨略以：㈠、原判決雖依憑證人即購毒者林○、李○欽、游○丞、楊○來之指述，認定周仁傑有前揭販賣第一級毒品犯行，但證人即共同被告陳○儀（業經原審前審判處罪刑確定）於原審始終證稱周仁傑對毒品交易完全不知情，且周仁傑於民國一０二年二月間即經警實施通信監察，然相關之監聽譯文內容並無其與前揭證人毒品交易相關之用語，自無從作為上開證人指述之補強證據。又卷內並無一０二年三月四、五日周仁傑與李○欽販賣毒品之通聯紀錄，亦無周仁傑交代他人交付毒品予楊○來之監聽譯文，原判決未依憑積極證據證明周仁傑與楊○來通話後確有完成交易之行為，所為認定自有違背證據法則。另原判決未參酌林○有為周仁傑出名租借住所之情形，周仁傑應僅該當「幫助持有或幫助施用第一級毒品」罪責，竟論以販賣毒品罪刑，亦有判決適用法則不當之違誤。㈡、原判決一方面認定周仁傑曾無償轉讓毒品予李○欽二次，卻又以毒品昂貴，其不可能無償給予李○欽為由，認定周仁傑販賣毒品，乃有判決理由矛盾之違誤。

又原判決既認定周仁傑與陳○儀共同販賣毒品，李○欽怎麼可能以陳○儀交付毒品為由而不交付價金，卻又認定李○欽陳述前一日交易亦以非周仁傑交貨為由未交付價金之說法為不實在，自有判決理由不備及理由矛盾之違誤。另楊○來曾自承有向其他人購買毒品之情事，並於原審證稱沒有向周仁傑拿毒品，原判決未敘明就此有利上訴人之證詞何以不採之理由，同有判決理由不備之違法。㈢、證人即受讓甲基安非他命之李○霆於偵查中之陳述係以被告身分陳述，非以證人身分具結，原判決竟認定該陳述具有特別可信而有證據能力，已有未合。倘李○霆上揭陳述不得作為證據，原判決僅憑周仁傑之自白作為轉讓禁藥甲基安非他命部分論罪之唯一證據，自有違背證據法則。㈣、原判決無積極證據可證明周仁傑確有販賣毒品予李○欽之犯行，且李○欽所稱交付新台幣五百元之金額從何而來；就附表一編號8至12（即事實欄貳之三）部分，相關之監聽譯文內容對話雙方是否確為周仁傑與游○丞，原審未依職權調查勘驗監聽譯文內容之聲紋以釐清通話雙方為何人；又原審未查明李○霆於一０四年八月三日前已因另案入監執行，仍依職權傳訊、拘提李○霆，及於審理時未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，將認定事實之卷內所有證據提示予周仁傑辨認，使其喪失辯解之權利，所為之訴訟程序均屬可議。原審就上揭部分均有調查職責未盡之違誤。㈤、周仁傑前案於一０一年五月十二日假釋期滿，周仁傑及證人郭○香均無法確定正確之犯罪時間，基於有利於被告之認定，應認定該犯罪係假釋期滿前所犯，前案假釋依法遭撤銷，自無累犯規定之適用，原判決未斟酌且未說明即認定周仁傑構成累犯，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈥、第一審就周仁傑轉讓第一級毒品部分，各量處有期徒刑壹年陸月，原審既認定其符合自白減刑規定，卻仍各量處有期徒刑壹年肆月，顯有違刑罰相當之比例原則，自有適用法則不當之違法云云。

陳建志上訴意旨略以：陳建志於原審自白無償轉讓毒品予證人楊○來，仍須有其他證據補強其自白之真實性，楊○來供述毒品來源為陳建志之證詞屬共犯之自白，共犯之自白亦須有補強證據，而原判決在無其他補強證據之情況下，竟認定陳建志有轉讓毒品之行為，自屬判決違背法令云云。

惟查：㈠、被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二等立法理由，該陳述因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」

、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院之一致見解。原判決已敘明李○霆於偵查中之陳述，固係以被告身分所為之供詞，且上訴人及其選任辯護人雖否認此陳述之證據能力，但於原審均捨棄傳訊李○霆為證人（見原審卷一第一四０頁背面），而原審依職權傳訊及拘提李○霆時，亦已調查其是否在監或在押（同上卷第八六頁），且依卷附台灣高等法院出入監簡列表顯示李○霆已於一０二年八月七日當庭釋放（同上卷第八八頁），並無上訴意旨所稱李○霆於原審傳拘時已入監執行之情況，亦有傳票回證、拘票及宜蘭縣政府警察局羅東分局一０四年八月三日復函可稽，並因李○霆之上開陳述具有「特信性」、「必要性」之要件，乃憑以認定其於偵查時之陳述具有證據能力。所為說明於法並無不合，不容任意指為違法。㈡、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑周仁傑、陳建志不利於己之部分供述（周仁傑坦認有使用０九七０三０八一一０號行動電話，並於第一審供承有轉讓海洛因予游○益、李○欽，及轉讓甲基安非他命予李○霆，另陳建志於第一審坦承轉讓海洛因予楊○來等陳述），證人林忠、李○欽、游○丞、楊○來、共同正犯陳○儀所為不利於周仁傑之證詞，楊○來於原審所為不利陳建志之證詞，佐以卷附周仁傑與林忠、李○欽、游○丞、楊○來之相關通訊監察譯文等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人等確有前揭販賣及轉讓毒品、禁藥犯行之心證理由，並說明楊○來之證詞與陳建志於原審自白轉讓毒品海洛因予楊○來之證述述具有相當程度關聯性，足為證明其自白犯行與事實相符之補強證據，對於摒棄周仁傑否認交易毒品之辯詞，及陳○儀、游○丞、楊○來於原審有利於周仁傑之證述，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而卷附相關之通訊監察譯文雖未直接言及係購買毒品海洛因，然依卷附周仁傑與林○、李○欽、游○丞、楊○來之對話內容，可以確定均為達成毒品交易所作之密集通訊聯絡，此部分與林忠、李○欽、游○丞、楊○來之證述及共同被告陳○儀不利於周仁傑之陳述等旨與譯文所示相符，原判決因認與周仁傑被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷周仁傑之犯罪，但以此項證據與周仁傑及購買毒品者之陳述綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，亦無所指違背證據法則之違法。又周仁傑前因施用、販賣及轉讓毒品等案件，先後經法院判處罪刑及減刑確定後，因符合數罪併罰之規定，經台灣宜蘭地方法院裁定應執行刑有期徒刑四年八月，於九十六年十一月二十八日入監執行，一００年八月五日假釋，一０一年五月十二日期滿未經撤銷假釋等情，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表在卷可按。則周仁傑上開執行刑既因假釋期滿，視為執行完畢，故其假釋期滿後五年內再犯前揭各罪，原判決乃論以累犯並就法定刑為死刑無期徒刑以外之部分加重其刑，其法律之適用並無違誤。另原審於審判期日確已由審判長提示卷附各項證據並告以要旨，給予周仁傑及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，周仁傑並就證人之證言、卷附相關文書及扣案物證等證據表示意見，有該審判筆錄載明可稽（見原審卷二第十八頁以下）。上訴意旨漫指原審踐行證據調查之程序違法，尚屬無據。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定周仁傑與陳○儀共同為附表一編號8至12所載販賣第一級毒品海洛因予游○丞之理由，以事證明確，而未再為其他無益之調查，尚無違法可言。周仁傑及其辯護人於原審並未就附表一編號8至12部分相關監聽譯文之證據能力有所爭執，亦未要求原審勘驗上開游○丞與周仁傑間之監聽譯文，並且調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，周仁傑及其辯護人亦均答稱「沒有」（見原審卷二第二一頁背面），顯已認無比對該通話聲紋之必要，經調查後，採為周仁傑犯罪之部分論據，要與證據法則無違。周仁傑於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。㈣、量刑之輕重，乃事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則及罪刑相當原則等內部性界限外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決就周仁傑轉讓第一級毒品罪犯行，已以其責任為基礎，依刑法第四十七條第一項及毒品危害防制條例第十七條第二項予以先加後減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並定有期徒刑壹年肆月，其量定之刑罰，既無違罪刑相當原則，亦未濫用其裁量權限，不得指為違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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