最高法院一○五年度台上字第二六二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六二五號

上訴人

吳小婷

選任辯護人

邱一偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年八月十九日第二審判決（一○五年度原上訴字第二五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵字第四九五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳小婷有其事實欄一所載（即其附表一編號1至3及其附表二編號1至5所示）販賣第二級毒品甲基安非他命予楊○○莊共三次，及轉讓禁藥甲基安非他命予楊○○莊一次、林○明一次及吳○琳三次（以上轉讓禁藥共五次）等犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一即其附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品共三罪暨此部分定其應執行刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段規定遞減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑一年十月，並均諭知相關之沒收及追徵，復合併定此部分應執行之刑為有期徒刑二年十月，並宣告應執行相關之沒收及追徵。另維持第一審論上訴人以如原判決事實欄一（即其附表二編號1至5所示）轉讓禁藥共五罪，並均依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，各處如其附表二編號1至5所示之刑（其中原判決附表二編號1、3至5每罪各量處有期徒刑三月、同附表二編號2則處有期徒刑四月），並就其附表二編號2 部分諭知相關之沒收，復就上述五罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑一年，及宣告應執行相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於上揭轉讓禁藥共五罪之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊初始並無販賣甲基安非他命之犯意，所購得之毒品僅供己施用，嗣因楊○○莊有施用甲基安非他命之需求，而主動向伊購買，伊始販賣甲基安非他命予楊○○莊，且次數僅三次，各次販賣之數量不多，金額分別為新台幣（下同）二千元或三千元，況且本件伊販賣第二級毒品部分係自首，並於偵、審中自白，有情輕法重之情形，原判決未再依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，殊屬可議。㈡、伊於偵查中已供出毒品來源為林○輝，且已具體指出其相關資料，足供偵查機關追查。

原判決雖引用花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）之相關函文，說明林○輝仍通緝中，迄今尚未查獲，而認伊之行為與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，不得依該規定減輕或免除其刑。惟原審係於民國一○五年七月十二日辯論終結，並於同年八月十九日宣判，距離花蓮分局之回函時間即一○五年六月十七日已超過二個月。而台灣地狹人稠，查捕通緝犯之效率甚高，林○輝有可能在此期間被緝獲歸案或業經檢察官提起公訴。乃原審於一○五年七月十二日辯論終結前並未再函詢或以電話詢問檢察機關，甚至查詢通緝犯網頁以確認林○輝是否已緝獲歸案，遽認伊所為與毒品危害防制條例第十七條第一項所規定減輕或免除其刑之要件不符，而未依該規定予以減輕或免除其刑，亦有未合。㈢、原判決就伊所犯轉讓禁藥共五罪，均依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，且伊五次所轉讓之甲基安非他命數量均甚微，並係楊○○莊、林○明及吳○琳主動要求伊無償提供甲基安非他命予渠等吸食，伊之惡性甚輕，乃原判決仍維持第一審判決分別量處伊有期徒刑三月或四月，並合併定此五罪應執行之刑為有期徒刑一年，均有過重云云。

惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本件原判決已敘明上訴人所犯販賣甲基安非他命之數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然其販賣甲基安非他命之次數非少，已助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮所為，且原判決附表一編號1至3所示販賣第二級毒品共三罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段規定遞減輕其刑後，最輕可判處有期徒刑一年九月，尚無過重之情形，自與刑法第五十九條規定之要件不合，而無依該規定酌減其刑之適用等旨綦詳（見原判決第八頁第一至十七行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑為不當云云，依上述說明，無非對上述規定之旨意有所誤解，要非合法之第三審上訴理由。㈡、本件上訴人於原審準備程序即聲請調查林○輝是否業已緝獲，及偵查機關是否有調查林○輝有無販賣毒品予上訴人乙事，有原審準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第三十三頁背面、第三十四頁）。原審已依上訴人之聲請，向花蓮分局函查有無因上訴人供出其毒品來源係林○輝，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經花蓮分局於一○五年六月十七日函復原審謂林○輝仍於通緝中，有原審法院及花蓮分局之函文在卷可憑（見原審卷第四十二、四十三頁），可見原審業依上訴人之聲請而為調查。何況上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」等語，有原審一○五年七月十二日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第五十八頁）。乃上訴人於上訴本院時，指摘原審並未於辯論終結前再次函詢，或以電話詢問檢察機關，或查詢通緝犯網頁以確認林○輝是否已緝獲歸案，遽認其與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，而未依該規定予以減輕或免除其刑云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、本件第一審判決就上訴人轉讓禁藥共五罪部分，審酌刑法第五十七條各款所列事項，分別量處如其附表二編號1至5所示之刑（第一審判決附表二編號1、3 至5每罪各量處有期徒刑三月、同附表二編號2則處有期徒刑四月），復合併定上訴人此五罪部分應執行之刑為有期徒刑一年，核無違法或量刑顯然失當之情形。原判決以第一審判決對上訴人轉讓禁藥共五罪部分所量之刑及所定之應執行刑，並無違法或不當，而予以維持，於法尚無不合（見原判決第十三頁倒數第六行至第十五頁第十一行）。上訴意旨任憑己意，指摘原判決維持第一審判決此五罪部分之刑度過重，及所定之執行刑為不當云云，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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