最高法院一○五年度台上字第二六三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

曾吉志（原名曾建璋）

被告

鄭登自

被告

曾建誠

上一人選任辯護人

蕭仰歸律師

　　　　　　高明哲律師

　　　　　　吳彥鋒律師

上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月四日第二審更審判決（一０三年度金上重更㈠字第六號，起訴及追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第二三四八八號、九十八年度偵字第一一一六六號、九十九年度偵字第二九００九號、九十九年度偵續㈠字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（曾吉志、鄭登自）部分：本件原判決撤銷第一審論處被告曾吉志、鄭登自共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處曾吉志、鄭登自共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪刑（被訴民國九十五年九月間之前相關偽造不實交易、虛增營業額等部分不另為無罪之判決）。固非無見。

惟查：㈠、所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形，若對於另一犯罪係臨時起意，行為亦不止一個，即非想像競合犯，應為數罪併罰。依原判決事實欄（下稱事實欄）㈠、㈡所載，曾吉志、鄭登自與同案被告黃秀英（已歿，下稱曾吉志等人）利用仕欽科技企業股份有限公司（下稱仕欽公司）先前向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申請「承購應收帳款」融資，並以所示偽造不實之訂單、運送提單、商業發票等文件，混雜仕欽公司與日商（台灣）富士通股份有限公司（下稱富士通公司）間屬真實交易之文件，一併持交予大眾銀行，對大眾銀行施用詐術，在該銀行核准之授信額度內，以不實文書申請動撥貸款，多次詐貸款項得逞（詐貸所得金額詳原判決附表《下稱附表》之⒊所示）；嗣因仕欽公司未如期償付虛增之富士通公司應收帳款，履經大眾銀行向仕欽公司催討，曾吉志等人為免事發，乃謀議以相同方式轉向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）申辦（轉讓）應收帳款債權後融資以套取現金而多次詐貸得逞（詐貸所得金額詳附表之⒉所示）等情（見原判決第三至七頁）。上情如果無訛，曾吉志等人係於向大眾銀行詐騙得逞後，因大眾銀行查覺有異屢向仕欽公司催討，為免案發，始再次謀議以相同手法轉向中國信託銀行詐貸，且依上揭附表之⒊及附表之⒉（詐貸金額表）所載「應收帳款讓與明細表日期及撥款日」，本件大眾銀行依授信契約，核准提供仕欽公司撥融資款項期間自「民國九十五年十二月二十日至九十六年十一月十九日」，中國信託銀行核准提供仕欽公司撥融資款項期間則自「九十六年十二月二十四日至九十七年五月二十三日」（見原判決上揭附表）。倘亦屬實，依各次動撥融資之申請、審核及提出不實文件、憑證施詐術之行為觀之，二案在時間上有所差距，又係侵害不同銀行之財產法益，依一般社會健全觀念，能否謂曾吉志等人係在履經大眾銀行催討後，又謀議轉向中國信託銀行詐貸，其等於之後申請動撥融資行為，仍係出於單一決意，而認應依想像競合犯，論以對銀行詐欺取財之一罪，即非無研求之餘地。原審未依卷內證據資料，深入剖析，詳為論敘說明，僅泛謂各次實行之行為有局部同一之情形，應依想像競合犯論以一罪等旨（見原判決第四二頁第一行以下），自有理由不備之違法。㈡、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決就事實欄㈠、㈡所載行使偽造如附表之⒈、之⒉、附表之⒈所示不實富士通公司訂單、HANKYU INTERNATIONALTRANSPORT 公司運送提單，以及事實欄㈣⒎所載行使偽造如附表編號⒖、⒗所示商業發票等部分，論以曾吉志、鄭登自係共同犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪（見原判決第三七頁第十三行以下）。但就行使上揭不實之訂單、運送提單、商業發票等文件，有如何該當「足以生損害於公眾或他人」構成要件之具體事實，未於事實內明白認定，理由內亦未為必要之說明與記載，本院自無從據為該部分適用法律當否之判斷。

㈢、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中部分之人實行犯罪，其未參與實行之共謀者，為共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。依原判決認定之事實，曾吉志等人因仕欽公司於九十四年間起，遭遇短缺營運資金困境，乃謀議以偽造不實銷貨交易資料、虛增海外銷貨營業額之方式，增加仕欽公司營業額，以美化公司財務報告，對投資大眾隱瞞仕欽公司營運、獲利不佳，並以虛增之應收帳款向大眾銀行等金融機構詐取融資資金以求週轉。謀議既定後，曾吉志即概括授權鄭登自、黃秀英全權處理虛增不實交易向銀行融資申貸以及後續仕欽公司帳務、財務報表登載等相關事項，且指示鄭登自須聽從黃秀英之指揮辦理，而由鄭登自、黃秀英實際從事所載各犯罪行為等情，並依想像競合犯，論以曾吉志、鄭登自從情節較重之共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實之罪（見原判決第四二頁第一行以下至次頁第三行）。果若非虛，曾吉志似僅參與謀議，而由鄭登自、黃秀英實際為之，曾吉志自無所謂分擔實行犯罪之行為。其共同正犯成立之論據，當應就曾吉志以自己犯罪之意思，事前同謀而推由鄭登自、黃秀英為各行為之實行，即就學說上之共謀共同正犯予以立論，方為適法，乃原判決竟仍以彼此有犯意聯絡及行為分擔之說明，論定其等為共同正犯（見原判決第二一頁第七行以下至次頁、第四三頁㈨），即有可議，並有理由不備之違法。㈣、宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。原判決以鄭登自參與本案犯罪情節惡性較輕，為保己身工作而聽從曾吉志、黃秀英之指示，未主動謀議不法，且犯後自首之態度等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據（見原判決第四九頁第十七行以下）。

惟原判決同時說明鄭登自係仕欽公司會計協理兼發言人，身居要職，並負責該公司帳務處理、財務報告（表）編製、申報以及向主管機關申請稅務、帳務事項暨發布公司重大訊息公告，竟積極配合以虛偽不實交易之方式虛增公司營業額、美化財務報表，向銀行辦理融資獲取資金之作業程序，並將虛偽不實交易所生之銷貨收入計入財務報告，使財務報告無法允當表達仕欽公司之財務狀況與經營結果，影響公司股東及一般社會投資大眾權益，犯罪情節非輕，並認定鄭登自等人所為如所示不實交易資料持向大眾銀行融資貸款金額，已清償完畢，惟仍積欠中國信託銀行新台幣二十多億元未能清償等旨（見原判決第四九頁第一行以下）。倘若無訛，鄭登自參與本案之犯罪情節非輕，且與曾吉志二人仍積欠中國信託銀行鉅額貸，訴訟期間似未能積極且有效尋求償還中國信託銀行所受損失之途徑，就其等所為致中國信託銀行造成鉅額損失，於未損害彌補被害人部分，宣告鄭登自緩刑是否已達事理之平，是否堪認鄭登自已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，即非無疑。原判決於裁量鄭登自是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對鄭登自諭知緩刑之宣告，難謂無判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於曾吉志、鄭登自其他裁判上一罪及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。又⑴依事實欄

㈡之記載，曾吉志、鄭登自所犯銀行詐欺取財之罪，就中國信託銀行部分，係認定合計詐得美金「57,353,365.45」元（詳附表之⒉所載，見原判決第七頁第十九行以下），與該附表記載之內容不相一致（見原判決附表之⒉第四頁），⑵理由內關於曾吉志、鄭登自係偽造如附表「編號⒓」所示本票（見原判決第十七頁末一行至次頁第一行），亦與附表所載不符（見原判決附表），⑶一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」於施行後，理由內關於曾吉志、鄭登自所犯前揭證券交易法第一百七十一條第一項第一款及銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，關於有否沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，均併應注意及之，附為指明。

貳、駁回（曾建誠被訴行使偽造私文書、違反銀行法以及證券交易法無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。

本件原判決以檢察官起訴被告曾建誠原係仕欽公司總經理，有公訴意旨所載之與曾吉志、鄭登自以及同案被告黃秀英等人共謀以偽造不實交易方式，提高仕欽公司營業額，以美化該公司財務報告，並以該等虛增之應收帳款向大眾銀行、中國信託銀行詐取融資資金週轉，違反證券市場訊息揭露之正確及公信原則，致使上揭金融機構陷於錯誤而貸予資金。因認曾建誠涉有共同犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、銀行法第一百二十五條之三第一項向銀行施詐術罪以及證券交易法第二十條第二項規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定論處等罪嫌。惟經審理結果，以不能證明曾建誠犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知曾建誠無罪，已敘明就調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，以曾建誠在仕欽公司負責綜理業務部之客戶開發等事務，並未負責會計、帳務等管理事項或公司財務、資金之調度，復非仕欽公司會計憑證、財務報表之主要編製、審核人員，亦未參與同案被告曾吉志、鄭登自、黃秀英所示謀議過程或分擔部分行為等情，依卷內訴訟資料逐一剖析，並就證人林鉅湧、潘志偉、佟韻玲以及黃素珍關於曾建誠有至相關銀行洽談貸款額度與對保，亦有在會計師事務所開會，回應應收帳款之討論等旨證詞，無足以推認曾建誠知情且參與被訴犯罪事實，併於理由內論述明白，參互審酌判斷，因而無從認定曾建誠有被訴前揭犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難遽指為違法。檢察官此部分上訴意旨猶執證人林鉅湧、潘志偉、佟韻玲以及黃素珍之證詞，已足資證明曾建誠知情參與犯罪云云，指摘原判決該部分違法，係對原判決已為論斷指駁之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，並對原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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