最高法院一○五年度台上字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第三二號

上訴人

林伊靜

選任辯護人

池泰毅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第一○四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第二九○七、四六九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林伊靜有原判決事實欄所記載如附表一編號2、3二次販賣第一級毒品海洛因予洪臣豐之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（一罪）、共同販賣第一級毒品（一罪）罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人民國一○二年三月七日之警詢筆錄，及同日檢察官訊問筆錄，均係警方違反法定程序，造成上訴人之心理強制，進而取得之自白，應無證據能力，原審判決未予辨明，據以之認定上訴人犯罪，判決有違背法令之違法。理由如下:⑴該日七時五十五分警方搜索上訴人住家結束後，無拘票即強行將上訴人押解至警局，構成非法拘束上訴人人身自由之違法逮捕、拘禁，而警方於違法逮捕、拘禁後，逕行製作警詢筆錄取得上訴人之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之四規定，應無證據能力。

⑵該日九時至十六時三十九分，警方未依法踐行告知義務，即開始對上訴人就案情為「實質詢問」，時間長達八個多小時，且違反應全程錄音錄影之法定程序，該日上訴人之警詢筆錄，係違法取得，應無證據能力。

⑶該日十六時三十九分，警方始開始製作筆錄，於首次踐行權利告知時，惡意欺騙上訴人「有無選任辯護人不影響上訴人權益」，嚴重侵害上訴人受律師協助之權利。甚者，警方於該日二十一時十三分開始，以結果錯誤之「尿液初步檢驗報告」及「通訊監察譯文」，強迫上訴人承認施用、販賣毒品犯行，否則即要羈押上訴人。違法取得之上訴人自白，依法應無證據能力。

⑷該日搜索、警詢及偵查等筆錄，司法警察官、檢察官均未告知上訴人所犯罪名、法條，以及違反該罪之法定刑度，致上訴人無從有效行使防禦權，違反刑事訴訟法第九十五條第一項第一款之規定，進而亦違反憲法第八條、第十六條，以及公民與政治權利國際公約第十四條等規定。該日筆錄，應無證據能力。

⑸該日警詢筆錄，係上訴人遭違法拘束人身自由，為警反覆脅迫羈押，心生恐懼又無辯護律師在場協助，乃按照「通訊監察譯文」內容虛構情節，與卷內其他證據多有不符，欠缺任意性及真實性，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，應無證據能力。

㈡上訴人於一○二年三月七日因警方非法逮捕拘禁後移送檢察署，警察以非法拘禁人身自由之不正方法使上訴人之身體、精神強制之狀態，延伸至檢方偵訊時依舊存在，亦即警詢筆錄之非任意性自白排除效力應延續至檢察官偵訊階段，故上訴人於該日檢察官偵訊時之自白不具任意性，不得作為認定事實之依據，原審採為證據，有判決違背法令之處。

㈢上訴人於一○二年四月二十三日之警詢筆錄及其同日偵查中訊問筆錄，因受不正詢問而配合警方要求，依通訊監察譯文記載為虛偽自白，上訴人該日警詢及偵查中之供述亦不具任意性及真實性，應不得作為認定事實之依據，原判決未查，自有判決違背法令之違法。

㈣證人洪臣豐一○二年三月十五日之警詢筆錄，經原審法院勘驗光碟，發現洪臣豐於警詢筆錄製作當時，確有毒癮發作，不停流眼淚、流鼻涕、打哈欠，甚至雙眼闔上打瞌睡等身體不適且精神不濟等情，且警方反覆誘導、強勢干擾，故證人洪臣豐該日筆錄確有信用性及憑信性之嚴重瑕疵，其警詢所述顯不具有較可信之特別情況，應無證據能力。另證人洪臣豐一○二年三月十八日偵查筆錄，經原審法院勘驗光碟，發現洪臣豐涉及施用毒品罪嫌，經警方強制拘提到庭，檢察官隨即以一○二年三月十五日警詢筆錄記載內容質問，洪臣豐冀邀毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之寬典，因而不敢作出與警詢筆錄相反之回答，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項除書之規定，顯有不可信之情況，應無證據能力，原審將洪臣豐上開二筆錄採為認定上訴人犯罪之依據，自屬判決違背法令。

㈤上訴人偶然代接其配偶黃弘彬（所犯販賣第一級毒品罪，業經判決確定）電話，通話內容無涉買賣要素之意思形成，客觀上所實施者，係犯罪構成要件以外之行為。且上訴人根本不瞭解其所通話內容涉及毒品交易，主觀上無販賣毒品或幫助販賣毒品之故意，更遑論與黃弘彬有販賣毒品之犯意聯絡。原判決認上訴人突然接獲購毒者林春平來電表示「我要小的」，是否知悉所稱「小的」之價金為何，有可議之處為理由，而撤銷第一審不利於上訴人之判決（此部分上訴人已判決無罪確定）。然原判決卻認定上訴人同日接聽洪臣豐來電即知悉販賣予洪臣豐之毒品品質、數量、價格，何以同日上訴人可知悉洪臣豐來電之意，又不知悉林春平來電之意，原判決有判決理由矛盾之違法。再者，一○一年十二月二十三日黃弘彬已取回手機自用，已親自接聽多名藥腳來電，上訴人雖有代接黃弘彬電話，但絕無參與黃弘彬販賣第一級毒品予洪臣豐之犯行，承辦員警洪振茂亦認上訴人並未有涉毒行為，證人洪臣豐於偵查中所供上訴人使用之手機號碼與公訴人所指上訴人使用之手機號碼不符，且洪臣豐偵查中陳述，業經原審法院勘驗確無可信之特別情況，應無證據能力。而購毒者陳述非另有補強證據，不得作為認定上訴人販毒之充分證據，洪臣豐亦證稱係黃弘彬販毒而非上訴人，上訴人確無販毒予洪臣豐之犯行，原審未予辨明，有判決違背法令之違法。

㈥證人洪臣豐於偵查中之供述，屬於「購毒者陳述」，其證明力本質上即有欠缺，且依照通訊監察譯文，亦無法證明上訴人確實與洪臣豐就毒品交易之價金、時間、地點等買賣要素達成合意，或上訴人知悉洪臣豐於通話中所述為何意，無法證明上訴人於一○一年十二月二十二日當天有交付毒品給洪臣豐之事實。此外，查無其他補強證據足以佐證洪臣豐所陳述之事實確具有相當程度之真實性。原判決認定上訴人知悉洪臣豐於一○一年十二月二十三日通話中所述「那個一半」，以及「舊的那裡」所指為何，認上訴人與洪臣豐已達成毒品交易上之合意，惟依該日之通訊監察譯文觀之，上訴人無非被動回應「嗯」、「喔」、「你就舊的那裡嗎？」等語，根本無從證明上訴人於該通話中對洪臣豐所述有所了解，亦未顯示上訴人對於毒品交易標的、價金、地點等買賣要素，已達成合意，原判決逕以未確定之一○一年十二月二十二日上訴人有販賣毒品予洪臣豐之事實作為前提，擬制推測上訴人一○一年十二月二十三日之犯行，有適用證據法則不當之判決違背法令。

㈦上訴人無施用海洛因之紀錄，亦無證據證明有任何販賣海洛因之事實，不了解海洛因之價格，更遑論對於販賣後所得利益、買賣之間有無差價利潤可圖等攸關販賣毒品罪行為人意圖營利主觀要件之事項能有所認知，是上訴人根本不具販賣毒品之主觀上營利意圖。原判決泛言推論上訴人具有販賣毒品之主觀營利意思，未於理由內說明憑以認定之證據，有適用證據法則不當之違背法令。

㈧原審法院對於上訴人究竟有無毒品可供販賣，毒品來源、取得管道為何？等對於公平正義之維護及上訴人之利益有重大關係之事項，未依職權調查證據，逕為上訴人有罪之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令等語。

四、經查：

㈠原判決並未援引上訴人一○二年三月七日之搜索扣押筆錄、警詢筆錄及同日偵查筆錄作為認定上訴人有事實欄所載如附表一編號2、3犯行之依據，雖原判決對於該日各該筆錄證據能力之判斷為論述，然對於上訴人有罪部分之判決結果均不生影響，上訴意旨㈠、㈡，未依據卷內訴訟資料為具體指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈡按刑事訴訟法第一百五十六條第一項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。本案上訴人於一○二年三月七日經警詢及檢察官訊問後，諭知限制居住，其人身自由即未受拘束，嗣一○二年四月二十三日於自由未受限制之情形下，經檢察官傳喚到案並發交警方製作第二次警詢筆錄，由不同之偵查人員製作警詢筆錄，上訴人於該次警詢中否認前次警詢及偵查中之自白（即附表一編號1部分）。另自白附表一編號2之犯罪事實，並表示「做錯事情就是要認錯」、「警方有播放錄音檔給我聽，我有看譯文，因為那一天我老公黃弘彬有被警方查獲，所以我有印象。」（見偵卷第一一二、一一三頁），至於附表一編號3 之事實則表示「真的沒印象」、「這二通是我和洪臣豐通話沒錯，我真的忘記到底有沒有去。」等語（見偵卷第一一三頁反面）。就犯罪事實部分否認、部分自白、部分表示沒印象，嗣檢察官於同日複訊時，其供稱：警局所講實在，警察並未對其施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法，其有跟洪臣豐收取三百元並再次否認附表一編號1 之事實（見偵卷第一三○、一三一頁）。姑不論，上訴人一○二年三月七日之警、偵訊筆錄是否因不具任意性而應予排除，其一○二年四月二十三日警詢、偵查筆錄距其爭執之第一次警詢時間已超過一個半月，偵訊之時間、主體、客觀環境及情狀均已不同，且上訴人就所涉犯行部分否認、部分自白、部分表示沒印象，顯係基於自由意志陳述，尚難認上訴人主張第一次警詢時所受心理上強制狀態延續至該次應訊之時，依上開說明，應認其一○二年四月二十三日警詢及偵查筆錄均有證據能力。上訴意旨㈢所指，容有誤解，原判決將之採為認定犯罪事實之依據，於法尚無不合。

㈢證人洪臣豐於一○二年三月十五日警詢光碟經原審法院勘驗，認警方詢問人員並未誘導詢問，詢問期間洪臣豐雖有打呵欠略有睏意情形，然對警員之問答多能明瞭，並予回答，因而判斷證人洪臣豐意識清楚，精神狀態足以接受詢問，並無信用性及憑信性之嚴重瑕疵（見原判決第十二至十六頁），原判決已就證人警詢時之客觀上環境及條件，整體加以觀察而為判斷；另證人洪臣豐同年月十八日偵訊光碟同經原審法院勘驗，認證人洪臣豐陳述時之心理狀況未受妨礙，無顯不可信之情況（見原判決第十六至二十三頁），原判決認定上開證人洪臣豐之陳述均具證據能力，於法並無不合。上訴意旨㈣所指，自難認係合法之第三審上訴理由。

㈣採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決⒈認定上訴人有上開附表一編號2 犯行，係依憑上訴人於一○二年四月二十三日警詢及偵查中之供承、證人洪臣豐之證詞，再佐以附表二編號1 所示通訊監察譯文內容及通訊監察書等卷證，認此部分犯罪事實足堪認定。並說明：

⑴證人洪臣豐於一○一年三月十五日警詢時對於員警的問題均能切題回答，且清楚證述二次向上訴人購買海洛因，確定交易成功；其不願意出庭指證，是怕黃弘彬會來找其等語；嗣於一○一年三月十八日檢察官偵訊時，亦證稱：跟上訴人買過二次，有在相片及通聯譯文旁邊簽名、蓋指印，其精神狀況聽得懂檢察官的訊問等語。證人洪臣豐於警詢、偵訊時陳述一致，且能明確表達不願出庭指證黃弘彬與上訴人之理由，顯然能夠清楚瞭解員警所問問題及其回答之內容與後果。其於第一審雖翻異前詞，改稱當天在交易地點等了一、二個小時才拿到毒品云云，係迴護上訴人之虛偽證述，無足採信。本次毒品交易係上訴人出面交付海洛因及收取價金一節，應堪認定。⑵證人黃弘彬於一○一年十二月二十二日當日因持有毒品遭警逮捕並移送台灣屏東地方法院檢察署訊問，至二十一時十六分許始結束偵訊，此有該案刑事案件報告書、偵訊筆錄可稽。而上訴人與證人洪臣豐均陳稱本次毒品交易時間在二十一時許，且互核相符，顯無可能如證人黃弘彬證稱：當日係其拿毒品與洪臣豐交易云云，證人黃弘彬所證係迴護上訴人之虛偽證述。上訴人辯稱：當日係由黃弘彬出面赴洪臣豐之約，亦不足採信。⒉認定上訴人有上開附表一編號3 犯行，係依憑證人洪臣豐於警詢、偵查中證稱上訴人有於附表一編號3 所示之時間接聽其購毒電話，並與之議定交易金額、時間、地點等事實，佐以附表二編號2、3所示通訊監察譯文內容及上訴人亦不否認該等通訊監察譯文係其與洪臣豐通話等情，並有通訊監察書可佐，此部分犯罪事實足堪認定。並說明：⑴上訴人於原審一○三年十二月一日開庭時始辯稱其僅係代正在洗澡之黃弘彬接聽電話並傳話予洪臣豐云云，距離案發時已長達二年之久，若上訴人上開所辯為真，理應於警詢及偵查時即將此情供出，而非二年之後，始為此抗辯，倘上訴人確係代黃弘彬傳話予洪臣豐，亦無於電話中向洪臣豐表示「好，我馬上到」，而非「他」馬上到，是上訴人所辯及證人黃弘彬迴護之證詞，均不足採信。⑵附表二編號3 之監聽譯文內容，有關證人洪臣豐「那個一半，我十分鐘到」及上訴人「你在哪裡」、「舊的那裡嗎」、「我馬上到」等內容及洪臣豐證述相符，堪認上訴人係與洪臣豐議定交易毒品海洛因之金額、時間、地點。上訴人辯稱不知係海洛因云云，不足採信。⑶依證人黃弘彬、洪臣豐均證稱係黃弘彬交付毒品及附表二編號2、3所示通訊監察譯文，上訴人於與洪臣豐通電話時，尚未到達現場，不能認係交付毒品之人，依罪證有疑利於被告之法則，認此次出面交付毒品收取價金者係黃弘彬，上訴人與黃弘彬具共犯關係。⒊販賣毒品海洛因係違法行為，無公定價格，販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為均同。且海洛因量微價高，取得不易，販賣率有暴利可圖。我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，上訴人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品海洛因與他人並收取價金，或接聽購毒者電話並議定交易金額、時間、地點之行為，上訴人主觀上係基於營利之販賣意圖而為等情。俱憑卷證資料逐一審酌論述及指駁，經核尚無悖經驗及論理法則。有關上訴人於附表三編號2 接獲林春平來電表示「我要小的」部分，原判決係認上訴人與林春平就買賣毒品之「數量」，雙方意思表示合致，但依通話內容並未提及「價金」，就交易地點亦未達成合意，與上訴人就附表一編號2、3 部分有提及「一半」、「3」等內容，而得認定上訴人就買賣毒品之數量、價金已有合意，自屬二事，無相左之處。又原判決並就全案證據資料，參互佐證，為綜合判斷，而認定上訴人營利之事實及意圖，核無判決理由矛盾及違背證據法則之處。上訴意旨㈤至㈦係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，重為事實之爭執，泛指原判決違法，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈤依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於警詢中供承其所販賣之毒品海洛因係取自其夫黃弘彬之小皮包內（見偵卷第一一三頁反面），而證人黃弘彬亦坦認其所販賣之海洛因係向綽號「國良」者購買等語（見警詢卷第一七六頁反面），原判決認綜合全案卷證，已足認定上訴人之犯行。且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均稱：「無」等語（見原審卷三第二一三頁），則原審認事證已明，未再為無益之調查，並非調查未盡，上訴意旨㈧所指自非適法之第三審上訴理由。

㈥其餘上訴意旨，亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再事爭辯，泛指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ