最高法院一○五年度台上字第五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五○六號

上訴人

許書瑋

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月二日第二審判決（一０四年度上訴字第二五０二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第九七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許書瑋有原判決附表（下稱附表）一編號1至4所載之與業經第一審另案判處罪刑確定之莊英民共同販賣第三級毒品愷他命予郭理洲1次、孫仲泠2次、黃永進1次，共計4次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較民國104年2月4日修正公布施行前後之毒品危害防制條例第4條第3 項規定，適用修正前之規定，改判仍論上訴人以如附表一編號1至4所示之共同販賣第三級毒品罪共4 罪，於依偵、審中自白規定減輕其刑後，各判處有期徒刑3年、3年4月、3年2月、3年8月，並對附表一編號2部分為相關沒收之宣告，復就主刑部分定應執行刑為有期徒刑4年2月。已論敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於本案未獲有任何現金利益，應僅成立幫助犯，惟原判決竟以共同正犯論處。又上訴人係基於單一犯意，在密接時、地持續反覆實施之多次販賣行為，法律評價上應認係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪，惟原判決遽認為數罪而分別論罪科刑。以上均有適用法規不當之違法。㈡上訴人因有精神性憂鬱症、鴉片類成癮等病症，已達兵役法第4條第1款所定不堪服役之標準，有役男免役證明可證。是上訴人為身心障礙之人，其預期事件後果之辨識能力及判斷力、控制力，皆較一般人為低，其依辨識能力而為行為之能力，亦有顯著降低之情形，原審未斟酌上訴人是否有身心障礙，未鑑定是否符合刑法第19條第2 項規定減輕其刑之要件，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人僅國中肄業，因智識未深，年輕失慮，始誤蹈法網，依莊英民之指示，連繫並販賣愷他命予郭理洲、孫仲泠、黃永進等人，然販毒所得均全數交回予莊英民，上訴人未有獲利，無異於跑腿送貨角色，惡性非重，犯後亦已深感懊悔，坦承犯行，態度良好，堪值憫恕。縱上訴人尚有3 次犯行於台灣桃園地方法院另案審理中，亦與本案屬不同案件，應不得據為否定刑法第59條酌減其刑規定之適用。惟原審就上情未依刑法第59條規定酌減其刑，有違罪罰相當之比例原則；復於量刑，未依刑法第57條規定審酌一切情狀，相較居於主導者地位之莊英民業經第一審法院另案判處定應執行刑為有期徒刑6年10月之罪刑（宣告刑分別為有期徒刑5年2月、5年10月、5年6月、6 年），卻對僅立於受支配者地位之上訴人遽論處應執行刑為有期徒刑4年2月之重刑，輕重失衡，有違比例原則及平等原則，均有判決不適用法則之違法等語。

三、惟按：

㈠、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責。原判決依憑上訴人自白，佐以證人郭理洲、孫仲泠、共同正犯莊英民之供證，及通訊監察譯文等證據資料，認定本案係莊英民自不詳來源取得愷他命後，推由上訴人與各購毒者聯繫交易愷他命事宜，並由上訴人出面交付愷他命及收取價金，將所取得之價款全數交回予莊英民，莊英民從每百公克賺取新台幣2 千元之利潤等情。上訴人於警詢及偵、審中亦始終供承：伊幫莊英民跑腿販賣愷他命，係因伊有住在莊英民住處，莊英民會無償提供伊免費之愷他命施用，並提供伊住宿、玩樂及日常生活開銷等語（見99年度偵字第9757號影卷第14、36至41頁，第一審訴緝字卷第22頁正面，原審卷第43頁反面）。顯見上訴人對於附表一編號1至4所示毒品交易之標的物係愷他命，事前知情，而猶參與聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣構成要件行為，自屬正犯，此並不因上訴人將販賣所得價金全數交予莊英民而有異。原判決因認上訴人應負販賣共同正犯之罪責，並無不合。上訴意旨㈠有關應成立幫助犯之爭執，顯非依據卷內資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營或從事職業性、營業性或收集性等犯罪者屬之。販賣毒品罪本質上未具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合犯。依原判決認定之事實，上訴人所為附表一編號1至4所示之共同販賣第三級毒品犯行，均係依不同之聯絡交易通聯，而於明顯相異之時間為之，原判決因認上訴人該4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪併合處罰，揆諸前開說明，其適用法則並無違誤，上訴意旨㈠有關集合犯之說詞，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於第一審及原審始終未就上訴人有何精神障礙或其他心智缺陷之情，為任何之主張或調查證據之聲請（見第一審訴緝字卷第21至23、34至48頁，原審卷第43至47、49至51、52至53、72至79頁）。而兵役法第4條第1款所定之免役標準，係重在是否因身心障礙或痼疾而影響到服役能力，此觀同條第2 款所定之另一免役標準：「身高、體重或體格指標過高或過低，達不適服役標準。」自明。此與刑法第19條第2 項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致辨別其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之刑事責任能力之判斷，係屬二事。觀以上訴人於警詢及偵、審中所述伊為何與莊英民共同為本案犯行之上揭緣由，並於檢察官偵訊時曾供稱：伊住莊英民家時，因不好意思，就幫他跑腿，伊沒有住莊英民家時，就不會幫他跑腿等語，復於與上開購毒者聯絡愷他命交易時，係互以「我朋友看也要漂亮」、「小姐」、「妞」等暗語代表愷他命，以避免遭檢警監聽查獲等情（見上開偵查影卷第8 至14、40至41頁）。是從卷內資料觀察，上訴人顯無因精神障礙或其他心智缺陷，而致辨別其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。上訴人於本院始提出前開免役證明為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈣、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人所為附表一所示之各次販賣第三級毒品犯行難認有何堪予憫恕及情輕法重之情形，無適用刑法第59條再酌減其刑規定之餘地之理由，不生違背法令之問題。而原判決於量刑時，依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人所為販賣第三級毒品犯行，不僅戕害人體健康，更危害社會安全，所生危害非輕，兼衡其坦承犯行之態度，及所為4 次販賣犯行之各次數量、販賣對象，未實際取得犯罪所得，暨於本案非居主導角色，其涉案程度較莊英民為輕，再斟酌其學歷、家庭狀況、先前從事池塘捕魚之工作等一切情狀，因而量處及定如前述所示之刑，已詳述其量刑及定應執行刑所斟酌之情狀，並已考量上訴人與莊英民間所涉情節之差異性，對上訴人所量處之刑及定應執行之刑，均顯較莊英民之刑度為輕，無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，更無輕重失衡或違背比例或平等原則之可言，核屬原審量刑及定應執行刑職權之行使。上訴意旨㈢亦非第三審上訴之合法理由。

四、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事或量刑職權之行使，及對於原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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