最高法院一○五年度台上字第六三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六三○號

上訴人

林坤建

上訴人

陳浩鑫

上一人選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二三五○五、二三七六九、二三八九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人林坤建、陳浩鑫有原判決附表（下稱附表）編號1 至13所示十三次共同販賣第三級毒品愷他命、陳浩鑫另有附表編14至25所示十二次單獨販賣第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判論處林坤建如附表編號1 至13所示之罪刑、陳浩鑫如附表編號1 至25所示之罪刑、並就主刑部分分別定應執行有期徒刑七年、十年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠林坤建部分：①現行刑事訴訟法除供述證據外，無從適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定。同法第一百五十八條之四雖規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然本件原判決就非供述證據部分何以適用同法第一百五十八條之四有關「人權保障及公共利益」權衡後仍有證據能力乙節，並未敘明，難認已就非供述證據之證據能力為詳細說明交代，仍逕予採證論罪，有判決不載理由之違背法令外，亦有適用刑事訴訟法第一百五十八條之四不當之判決違背法令。②毒品危害防制條例第十七條第二項並未限制自白之範圍，且原判決亦不否認林坤建於偵查中已自白及於第一審已承認有交付毒品、收取價款之行為。原判決徒以林坤建於審理中就上開客觀事實是否僅構成轉讓、幫助或是否與陳浩鑫構成共同正犯等法律適用上之辯解，否認林坤建有上開減刑規定之適用，顯然就上開條文自行增加立法當時所無之限制，有適用上開法律不當之判決違背法令，更逾越司法權而侵害立法權。

㈡陳浩鑫部分：①原判決以第一審未依個人實際犯罪所得諭知沒收及抵償，逕諭知連帶沒收不當為由，撤銷第一審判決，但原審於審理時並未就此部分詳細訊問陳浩鑫，二人究竟如何計算分配犯罪所得，且在林坤建未到庭之情形下，逕行認定附表編號1、3至13之販毒所得係陳浩鑫一人所得，是原判決有應調查事項未予調查之違法。況原判決係載：陳浩鑫於偵查及第一審供稱賣毒品的錢是伊收走，……二人一起用來繳房租、吃飯、支付生活開銷沒有做明確平分，原判決未依個人實際犯罪所得諭知沒收及抵償，逕在陳浩鑫主文項下為沒收之諭知，亦有理由矛盾、不備之違法。②陳浩鑫販賣愷他命之犯行雖有二十五次，惟對象僅有附表所示吳宗原等四人，均與陳浩鑫相識，危害及惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，且該四人平時即有施用愷他命，本有購買毒品之需求，陳浩鑫至多為最下游的散貨賣家，且係因該四人主動詢問，而陳浩鑫本身亦有施用，為減輕購買愷他命支出，始購入販賣而非意圖營利。至於附表編號2、5、8 至13所示部分，係由林坤建接聽電話及交付毒品，原審亦皆論處有期徒刑二年八月，顯然過重。陳浩鑫行為造成社會整體侵害之層面不大，仍有刑法第五十九條之適用，原判決未審酌適用，顯然有應適用法則未予適用之違背法令。且陳浩鑫就其本件各次犯行自始坦承不諱，第一審判決應執行有期徒刑十二年，原審改判應執行有期徒刑十年，何以改判，且僅減二年，而二次均未到庭之林坤建之應執行刑亦同樣自有期徒刑九年減為七年，原判決均未予說明，有理由不備之違法。

三、惟查：

㈠按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是依上開規定，若證據係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，其有無證據能力之認定，始須審酌人權保障及公共利益。查林坤建於原審雖未到庭，惟其辯護人於原審準備程序及審理程序，均未曾主張非供述證據有公務員違背法定程序取得之情形（原審卷第五十八至五十九頁反面、第八十一至八十二頁反面），是原判決敘明其引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經原審於審理期日為合法調查，均得作為判決之證據，並無不載理由或適用法則不當之違法。

㈡按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白。林坤建於偵查中固坦承有販賣第三級毒品，惟其於原審經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，且於第一審審理時均未承認有營利之意圖（第一審卷第三十三頁正反面、一一九頁），僅承認轉讓、幫助，否認與陳浩鑫共同販賣，就其如何不符毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，原判決已依卷證資料詳予指駁說明，並無林坤建上訴意旨所指適用法律不當之違法。

㈢按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑林坤建於偵查中及陳浩鑫於偵查、第一審之陳述，認定附表編號1、3、5 至13所示販賣愷他命之價金，由林坤建收取後均交給陳浩鑫，至於林坤建與陳浩鑫共同生活支出部分，並無明確平分，或確切數額，且林坤建稱要記帳償還，自無從認係林坤建實際所得，故陳浩鑫為收受上開販賣毒品所得之人，業經原判決敘明其認定之依據及得心證之理由，所為論斷與論理、經驗法則無違。原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」，陳浩鑫及其辯護人均稱：「無」（原審卷第八十二頁反面、八十三頁），原審因而未為無益之調查，並無陳浩鑫上訴意旨所指之應調查證據未予調查、理由矛盾、不備等違法。

㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。次按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明：陳浩鑫所為販賣第三級毒品之犯行，已造成毒品流通及戕害他人之身體健康，亦無任何事證足認其犯罪時有何特殊情狀迫使其須販毒牟利，認其無情堪憫恕之情形，無刑法第五十九條之適用。再以陳浩鑫之責任為基礎，並就刑法第五十七條各款事由為審酌，分別量處附表1 至25所示之刑，並定應執行刑，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。

四、綜上所述，林坤建、陳浩鑫上訴意旨或係徒憑己見對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，或對原審量刑職權之適法行使，任憑己見指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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