最高法院一○五年度台非字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林秉弘

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年四月十七日第二審確定判決（一０二年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四０二、七四四八、一００九０、一四五八０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱： 「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；同一案件，曾經判決確定者，應為免訴判決，刑事訴訟法第378條、第302條第1 款分別定有明文。又上級審法院認案件屬單一性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言，若判決諭知無罪部分已經確定，縱令檢察官認該部分與未確定部分有不可分關係而併予提起上訴，為維護被告該部分之既判力利益，上訴審亦不得就該部分併為實體上之審判，有最高法院86年度台上字第1245號判決可參。再提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。從而，案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分，此亦有最高法院100 年度台上字第4890號判決足資參考。

二、經查：本件貪污治罪條例等案件，雖於民國88年12月18日經檢察官以被告林秉弘（原名『林盛哲』，非常上訴書第2頁倒數第7列誤載為林秉宏）涉犯貪污治罪條例第11條之行賄罪（下稱甲罪）、違反水土保持法第33條第1 項及山坡地保育利用條例第35條第1項第1款、第2 項（法條競合從一重之水土保持法處斷─下稱乙罪）及刑法第215 條教唆業務登載不實罪（下稱丙罪）等3罪嫌，並認以上3罪為牽連犯關係提起公訴，台灣台南地方法院審理後，僅以違反山坡地保育利用條例（下稱乙罪之一）對被告論罪科刑，水土保持法（乙罪）及行賄罪（甲罪）及教唆業務登載不實罪（丙罪）部分均無罪，惟因想像競合及牽連犯之故，均不另為無罪之諭知。嗣檢察官就一審判決提起上訴時，亦表明係就行賄罪（甲罪）及教唆業務登載不實罪（丙罪）不另為無罪諭知部分上訴，上訴二審後，台灣高等法院台南分院於94年8月2日以92年度上訴字第1096號判決，對被告林秉弘仍以違反山坡地保育利用條例論罪科刑，其他甲罪及丙罪部分仍均無罪，並仍以牽連犯之故而不另為無罪之諭知。上開判決內且附註業務登載不實部分（即丙罪）不得上訴，嗣檢察官雖對此判決不服，提起上訴，惟

教唆業務登載不實罪嫌經諭知不另為無罪部分），與其提起上訴之部分乃數罪，並無上訴不可分關係，故可分別決

決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續犯規定無涉』『本院上開判決，既認檢察官上訴部分有理由，則依上說明，其有關係之被訴教唆業務登載不實罪部分，視為亦已上訴，不因檢察官就該部分未上訴而受影響。從而本院上開判決撤銷原審關於被告等部分之判決，發回更審，並說明其等被訴教唆業務登載不實部分併予發回，於法並無違誤』（104 年度台非字第121 號）。此一見解固屬的論，惟其前提係㈠台灣高等法院台南分院92年上訴字第1096號刑事判決，係認丙罪之犯罪事實成立（如此檢察官縱未上訴，也當一併及於），而未於判決理由中不另為無罪之諭知；㈡或檢察官仍主

最高法院刑事第五庭

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