最高法院一○五年度台非字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志達

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０五年五月十一日第一審確定判決（一０五年度交易字第七九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０五年度偵字第九八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件台灣苗栗地方法院以被告前曾因公共危險案件，經原法院於（民國）104年1月19日以104年度苗交簡字第88號判處有期徒刑6月確定，同年4月7日徒刑易科罰金執行完畢（下稱前案）；被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢5年內之105年2月3日上午9 時30分許，酒後駕駛自用小客車在苗栗縣通霄鎮中正路與中興路口為警查獲，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.54毫克，乃依累犯之規定，判處有期徒刑柒月（下稱後案），有該判決正本存卷可按。然查，被告前案有期徒刑6 月係於104年4月7日易服社會勞動，履行期間為104年4 月22日至105年4月21日，至被告後案犯罪之105年2月3 日上午，其前案易服社會勞動仍未履行完畢，有被告全國刑案資料查註表附卷可稽。原判決誤被告所犯前案業於104年4月7 日易科罰金執行完畢，對被告論以累犯，顯然有誤。依上開說明，被告所犯前案既尚未履行完畢，則其後案犯罪時，顯非受徒刑之執行完畢於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無累犯適用之可言，確定判決論被告以累犯，應有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條，第443條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47 條第1項規定甚明。經查：本件被告温志達前因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經台灣苗栗地方法院以104年度苗交簡字第88號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣2 千元折算1日確定（下稱前案），由台灣苗栗地方法院檢察署以104年度執字第682號案件執行該判決所處之刑，並於民國104年4月7日准予易服社會勞動，易服社會勞動時數共計1098小時，履行期間預計12個月，嗣復經同署以105年執再字第281號案件，將被告尚未履行完畢之前開易服社會勞動改為入監執行，預定於106年2月19日起算刑期（即接續後述本案原確定判決所處徒刑之執行）等情，有被告全國刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則前案所處之有期徒刑6 月，迄今尚未執行完畢。是依本案原確定判決（即台灣苗栗地方法院105 年度交易字第79號，下稱原判決）所認定被告於105年2月2日9時許至9 時30分許，為駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.54毫克之公共危險犯行時，前案所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決誤認被告前案徒刑，於104年4月7 日已執行完畢，對被告所犯本案公共危險罪，適用刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑，宣告有期徒刑7 月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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