臺灣臺中地方法院105年度簡上字第140號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第140號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

謝德穎

上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院104 年度中簡字第2102號民國105 年3月15 日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑號：104 年度偵字第19519 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝德穎意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104 年6 月25日19時許，在桃園市○○區○○路0 段000 號「麥當勞」前，見張廷豪所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車停放在該處且機車鑰匙未取下，竟徒手竊取該機車及車箱內財物雨衣1 套、皮夾1 只、現金新臺幣（下同）200 元、三星牌桃紅色手機壹支（型號：S2 I9100，價額：3,000元）、行動電源壹個（價額：380 元），得手後並將該機車騎離現場，供己代步之用。經張廷豪發覺遭竊報警處理。嗣謝德穎於104 年7 月27日17時10分許，騎乘上開機車行經臺中市南屯區益豐路與龍富十八路交岔口時為警查獲，並扣得該上開機車1 輛及部分車內財物，包括鑰匙3 付及雨衣1 套、皮夾1 只、現金200 元等（此部分車內財物均已發還）。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分

（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

（二）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

二、上開犯罪事實，業據被告謝德穎於警詢、偵訊及本院審理時均供承不諱（見偵卷第25至26頁、第54頁正反面、本院簡上卷第57、88頁），核與證人即被害人張廷豪於警詢時（見偵卷第27至28頁）證述之情節均屬相符，此外，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物保管收據、失車–案件基本資料詳細畫面報表各1 份、刑案照片7 張、警方查獲謝德穎機車竊盜案–位置圖1 紙（見偵卷第29至40頁）在卷足稽，綜上本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告謝德穎所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因原判決有以下漏未斟酌認定之處，自應由本院將原判決撤銷改判：

（一）本案犯罪事實部分，被告所竊得之車箱內財物，尚有三星牌桃紅色手機1 支（型號：S2 I9100，價額：3,000 元）、行動電源1 個（價額：380 元），此部分業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院簡上卷第57、88頁），核與被害人張廷豪於警詢時證述之情節相符（見偵卷第27至28頁），並有本院公務電話紀錄1 紙在卷足認（見本院簡上卷第84頁），堪以認定。其中就三星牌桃紅色手機1 支及行動電源1 個之價額，經檢察官提出網頁查詢資料1 份，就三星牌桃紅色2 手手機1 支價額約7,900 元至8,100 元不等，而行動電源1 個價額約250 元至2,500 元不等，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官補充理由書所附網頁查詢資料1 份在卷足參（見本院簡上卷第71至80頁），而經本院詢問被害人張廷豪上開三星牌桃紅色手機1 支及行動電源1 個之價額，渠答稱：三星牌桃紅色手機1 支購買時為1萬元，現折舊後剩3 、4 千元，而行動電源為380 元等語，有本院公務電話紀錄1 紙在卷足認（見本院簡上卷第84頁），則依刑法第38條之2 第1 項規定及罪疑惟利被告之刑事原則，本院估算認定三星牌桃紅色手機1 支之價額為3,000 元，行動電源之價額為380 元。此部分，原判決漏未斟酌認定，於法即有未洽。

（二）沒收部分，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是關於被告本案之犯罪所得，即上揭三星牌桃紅色手機1 支及行動電源1個，應適用修正後刑法第38條之1 第1 、3 項前段規定予以沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審未審認上開犯罪所得，亦未為沒收之諭知，於法亦有未合。

（三）累犯部分，按數罪併罰之案件，有二以上之裁判，雖數罪中之部分犯罪之刑已經執行完畢者，仍應裁定定其應執行之刑，最高法院47年台抗字第2 號著有判例，而嗣再經裁定定其應執行刑，並不影響該部分犯罪已執行完畢之效力；至若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別（最高法院105 年度臺上字第1038號判決參照，同院105 年度臺非字第90號、105 年度臺非字第135 號、105 年度臺非字第145 號判決均同此旨）。查，本案依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前於100 年間因犯竊盜案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以100 年度簡字第1947判決有期徒刑3 月確定（一案），且臺灣高等法院被告前案紀錄表對此係記載：接續執行，指揮書執畢日期101 年1 月12日等語（見本院簡上卷第12頁），惟嗣被告所另犯之占侵案又經同法院以100 年度簡字第5409號判決有期徒刑3 月確定（二案，指揮書執畢日期為101 年4 月12日），並於上開指揮書執畢日期即101 年1 月12日前之100 年12月21日又經同法院裁定應執行有期徒刑5 月確定，經換發指揮書後，指揮書執畢日期為101 年3 月12日，又因另犯數竊盜罪經同法院以100 年度簡字第3590、6670號、同年度易字第3243號判決判刑確定（三、四、五案），並經同法院於101 年2 月2 日以101 年度聲字第250 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月（包括一至五案所判之數罪刑，於同年月22日裁定確定），換發後指揮書執畢日期為103 年2 月12日，後又因另犯數竊盜罪經臺灣高等法院以100 年度上易字第2583號判決判刑確定（六案），臺灣高等法院並於101 年3 月19日以101 年度聲字第783 號裁定應執行有期徒刑3 年10月（同年月27日確定，包括一至五案，及六案中之7 罪刑），換發後指揮書執畢日期為104年5 月4 日，末被告又因另犯竊盜罪，經新北地方法院以10 3年度簡字第5193號判處有期徒刑5 月（2 罪）確定（七案），後再經同院以103 年度聲字第5548號裁定，將臺灣新北地方法院以100 年度簡字第1947、3590、5193、5409、6670號、同年度易字第3243號判決確定之數罪刑，及臺灣高等法院100 年度上易字第2583號所判決確定之8 罪刑中之7 罪刑，再合併定應執行有期徒刑4 年6 月（包括一至五案、七案及六案中之7 罪刑），指揮書執畢日期變更為105 年1 月3 日（至上開臺灣高等法院100 年度上易字第2583號所判決確定之8 罪刑中未以新北地方法院103年度聲字第5548號裁定定應執行之1 罪，指揮書執畢日期為105 年4 月3 日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院簡上卷第11至16頁），則原判決以被告前於100 年間因犯竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第1947判決有期徒刑3 月確定，指揮書執畢日期101 年1 月12日之前科紀錄，而認定被告本案犯行合於累犯要件，依前揭說明，即有錯誤，於法容有未洽。

（四）量刑部分，按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院92年度台上字第3268號、93年度台上字第2864號、95年度台上字第1779號判決要旨參照）。故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。查，被告謝德穎前有數竊盜犯行，其案件事實幾乎均為竊取他人機車代步，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第1947、3950、6670號、100 年度易字第2732、3243號、103 年度簡字第5193號等判決，分別判處3 月至5 月不等之數個有期徒刑，而本案被告未思改過竟又再犯同為竊取他人機車代步之犯行，然原判決僅判拘役59日，即有過輕，有違平等原則，於法亦有未洽，上訴人以此提起上訴，為有理由。

（五）綜上所述，上訴人提起上訴認原判決量刑過輕，為有理由，且原判決並有上開未合之處，即屬無可維持，自應由本審予以撤銷改判。

五、爰審酌被告正值青壯，其不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為誠屬不該，並有多次竊盜前科，又本案被告所竊取之財物，除三星牌桃紅色手機1 支及行動電源1 個因遭被告丟棄外，其餘犯罪所得因經警查獲，均已合法發還予被害人，並兼衡被告犯罪之動機、目的、被告自述其家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國中肄業之智識程度（見警詢人別欄）、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

六、另公訴意旨雖聲請對被告宣告強制工作3 年。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」；竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」，均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的（司法院大法官釋字第471 號解釋理由書意旨參照）。查，被告雖有多次竊盜前科，又犯本案，應值非難，惟本院衡酌本案被告僅遭查獲1 次竊盜犯行，並衡酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之情節（包含竊盜手段與竊得財物之價值）、犯後之態度（被查獲後已能坦承犯行）、其行為之嚴重性、所表現之危險性，及對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本案量處被告如主文所示之刑，已與其犯行之處罰相當，應已足令其在獄中改過自新而收矯治之效，使未來再犯之可能性減低，且依本案犯罪情節之嚴重性，除上開宣告刑外，如再諭知強制工作3 年，實有違比例原則，本院認本案未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強制工作之必要，爰不併予宣告強制工作，是檢察官請求對被告宣告強制工作，尚難准許，附此敘明。

七、被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。查，未扣案之三星牌桃紅色手機1 支（型號：S2 I9100，價額：3,000 元）、行動電源1 個（價額：380 元），為被告犯本案之部分犯罪所得，其犯罪事實之認定及價額之估算已如前述，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘之犯罪所得，包括：車牌號碼000-000 號普通重型機車、雨衣1 套、皮夾1 只、現金200 元，因已合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，即不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

法條：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。