資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台非字第三九號
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第三九號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 孫新葉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一００年六月三十日第一審確定判決（一００年度訴字第九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第九００二、九００三、九００四、九００五、九六０五、九六０六、九六０七號、一００年度偵字第二九０九、二九一０、二九一一、二九一二、二九一三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於孫新葉犯其附表壹編號一、二、五、七、十八所示販賣第二級毒品罪部分均撤銷。
孫新葉犯如附表所示之罪，累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」
欄所示之罪刑。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、查本件被告孫新葉所涉違反毒品危害防制條例等案件，其中販賣第二級毒品犯行部分，業經台灣新竹地方法院於民國100 年6月30日以100年度訴字第94號判決判處如附表壹編號一至十一、十八至二十二所示主文罪名及宣告刑，經檢察官就附表壹編號四、九、十、十一、十
九、二十二部分提起上訴，經台灣高等法院於100年11月2日以100 年度上訴字第2663號判決分別判處如其附表二（按應係該案附表壹之誤載）所示主文罪名及宣告刑，並於100 年11月25日確定，而原審未經上訴部分則於100年7月25日確定，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按毒品危害防制條例第十九條第一項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。查原判決附表壹編號一，易臺君僅交付價金新台幣（下同）五千元，尚欠一萬五千元，被告販毒實際所得為五千元；原判決附表壹編號二，易臺君賒欠二萬元，被告販毒實際所得為零元；原判決附表壹編號五，易臺君僅就前於原判決附表壹編號一、二所積欠購買毒品安非他命（按應係甲基安非他命之誤載）之款項計三萬五千元，先行償還五千元，該次購買毒品之價金尚未給付；原判決附表壹編號七，易臺君於99年10月18日匯款一萬五千元至被告之子孫至孝所開立西門郵局第000000-0帳戶內，尚欠五千元；原判決附表壹編號十八，范慰治賒欠一萬二千元，被告販毒實際所得為零元；詎原判決未察，分別諭知未扣案之販賣第二級毒品所得財物二萬元、二萬元、一萬五千元、二萬元、一萬二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。三、案經判決確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」固採義務沒收主義，然條文所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知。
㈡原判決固認定被告於原判決附表壹編號一、二、五、七、十八（即附表編號一至五）所示時、地（按原判決附表壹編號一販毒時間應為99年9 月18日凌晨2、3時許，原判決誤載為「98年9月18日凌晨2、3 時許」），分別以二萬元、二萬元、一萬五千元、二萬元、一萬二千元之價額，販賣第二級毒品甲基安非他命予易臺君、范慰治等情，並逕依被告販賣第二級毒品之全部價格為沒收、抵償之諭知。然就附表編號 1部分，易臺君於購毒時實際交付五千元予被告，另一萬五千元由易臺君賒欠而尚未給付；就附表編號2、3部分，由易臺君分別賒欠二萬元、一萬五千元而尚未給付；就附表編號 5部分，由范慰治賒欠一萬二千元而尚未給付，業據證人易臺君、范慰治於警詢及偵訊中證述在卷（見偵字第九００三號卷第157至158、167至168、171、194、206 頁），且原判決亦為如是認定（見原判決第31、33、38頁）。另易臺君於附表編號3 所示時、地向被告購買第二級毒品時，同時清償之前附表編號1、2購毒時所積欠三萬五千元價款中之五千元，亦經證人易臺君於警詢中證述明確（見偵字第九００三號卷第171 頁），而易臺君對於被告負擔數宗債務，其所提出之五千元，不足清償附表編號1、2所積欠之全部價款三萬五千元，易臺君並未證述其於清償時有指定應抵充何筆債務，因易臺君所積欠附表編號1、2購毒價款之債務均已屆清償期，依民法第三百二十二條第二款規定之意旨，應以先到期之債務儘先抵充，亦即應先抵充附表編號1 所示之購毒價款五千元，加計易臺君於購毒時實際交付之五千元，被告就附表編號1部分販毒實際所得應為一萬元。再就附表編號4部分，證人易臺君於偵訊中證稱：伊是於99年10月19日凌晨1、2點左右，在伊位於永和市○○路0段00巷0號3 樓的住處前面停車場，伊以二萬元向被告購買10公克之甲基安非他命，錢伊已經先匯到他的帳戶內，伊是在郵局匯款給被告，被告給伊的郵局帳戶是孫至孝，帳號00000000000000號等語（見偵字第九００三號卷第159 頁），於警詢中證稱：伊在99年10月19日凌晨1、2時左右，在伊位於永和住處前面停車場，伊以二萬元向被告購買10公克甲基安非他命，錢伊已先匯到他的帳戶內等語（見同上卷第172至173頁）。稽之原判決資為佐證之通訊監察譯文，易臺君於99年10月18日19時37分15秒許以0000000000號行動電話傳送簡訊至被告持用之0000000000號行動電話，簡訊內容為「……現我匯了二萬在戶頭可查看一下。今晚你會北上嗎？如果不上來，是否幫忙調轉一下。……」被告復於同晚22時0分8秒許以前揭行動電話與易臺君持用之上開行動電話聯絡，易臺君於電話中並稱：「我那個已經匯進去了！」等語（見他字第二六０一號卷二第411 頁），依上開通訊監察譯文所載內容，固與易臺君證述其於99年10月19日凌晨1、2時許購買毒品之款項已先匯入被告指定之孫至孝郵局帳戶等情相符。惟查，新竹西門郵局帳號00000000000000號孫至孝帳戶於99年10月18日經轉存入一萬五千元，有中華郵政股份有限公司新竹郵局100年2月15日竹營字第0000000000號函附孫至孝帳戶歷史交易清單為憑（見偵字第九００三號卷第393至394頁），堪認證人易臺君於99年10月18日僅匯款一萬五千元至被告指定之孫至孝郵局帳戶，易臺君就附表編號4 購毒價款尚欠五千元，而原判決亦為如是認定（見原判決第34頁）。
㈢揆之上開說明，易臺君、范慰治所賒欠之價金即屬被告尚未取得之販賣毒品價款，自不得逕予宣告沒收或抵償，應僅就附表編號1、4被告實際所得之一萬元、一萬五千元諭知沒收、抵償。乃原判決未察，對其附表壹編號一、二、五、七易臺君所賒欠之一萬元、二萬元、一萬五千元、五千元及編號十八范慰治所賒欠之一萬二千元，竟依毒品危害防制條例第十九條第一項併予諭知沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘此部分不當，洵有理由，應由本院將原判決關於被告犯其附表壹編號一、二、五、七、十八所示販賣第二級毒品罪部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又因原判決係部分違法，上開撤銷改判部分，尚待與非屬本件非常上訴範圍之其餘確定之各罪部分（即如原判決附表壹編號三、四、六、八至十七、十九至二十二所載之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪）所處之刑，另定應執行之刑，為求訴訟經濟，故本案撤銷改判部分，不為無實益之定應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
最高法院刑事第六庭
G附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────┬─────┬────┬──────────┬──────┐ │ 編號 │ 時間 │ 地點 │方法及交易之數量、價│ 罪名及宣告│ │ │ │ │格（新台幣） │ 刑 │ ├────┼─────┼────┼──────────┼──────┤ │1 │99年9月18 │易臺君位│易臺君以其使用之門號│孫新葉販賣第│ │（即原判│日（原判決│於新北市│0000000000號行動電話│二級毒品，累│ │決附表壹│誤載為98年│永和區永│與孫新葉持用之門號09│犯，處有期徒│ │編號一）│9月18日） │和路1段 │00000000號行動電話聯│刑叁年拾月。│ │ │凌晨2、3時│49巷2號3│絡後，由孫新葉以20,0│扣案之LG廠牌│ │ │許 │樓住處附│00元之代價，將10公克│行動電話壹支│ │ │ │近之停車│之第二級毒品甲基安非│（不含其中之│ │ │ │場 │他命（原判決誤載為安│SIM卡）及夾 │ │ │ │ │非他命，下同）販賣交│鏈袋壹包沒收│ │ │ │ │付予易臺君。（易臺君│。未扣案之販│ │ │ │ │當場交付5,000元，另 │賣第二級毒品│ │ │ │ │於99年10月7日凌晨3時│所得財物新台│ │ │ │ │許，先行償還5,000元 │幣壹萬元沒收│ │ │ │ │，尚欠10,000元） │，如全部或一│ │ │ │ │ │部不能沒收時│ │ │ │ │ │，以其財產抵│ │ │ │ │ │償之。 │ ├────┼─────┼────┼──────────┼──────┤ │2 │99年9月27 │孫新葉之│易臺君以其使用之門號│孫新葉販賣第│ │（即原判│日晚上10時│友人黃玉│0000000000號行動電話│二級毒品，累│ │決附表壹│許 │芳位於新│與孫新葉持用之門號09│犯，處有期徒│ │編號二）│ │北市土城│00000000號行動電話聯│刑叁年拾月。│ │ │ │區中央路│絡後，由孫新葉以20,0│扣案之LG廠牌│ │ │ │3段71號2│00元之代價，將10公克│行動電話壹支│ │ │ │樓住處 │之第二級毒品甲基安非│（不含其中之│ │ │ │ │他命販賣交付予易臺君│SIM卡）及夾 │ │ │ │ │。（易臺君賒欠20,000│鏈袋壹包沒收│ │ │ │ │元） │。 │ ├────┼─────┼────┼──────────┼──────┤ │3 │99年10月7 │易臺君位│易臺君以其使用之門號│孫新葉販賣第│ │（即原判│日凌晨3時 │於新北市│0000000000號行動電話│二級毒品，累│ │決附表壹│許 │永和區永│與孫新葉持用之門號09│犯，處有期徒│ │編號五）│ │和路1段 │00000000號行動電話聯│刑叁年拾月。│ │ │ │49巷2號 │絡後，由孫新葉以15,0│扣案之LG廠牌│ │ │ │3樓之住 │00元之代價，將8公克 │行動電話壹支│ │ │ │處 │之第二級毒品甲基安非│（不含其中之│ │ │ │ │他命販賣交付予易臺君│SIM卡）及夾 │ │ │ │ │。（易臺君前於附表編│鏈袋壹包沒收│ │ │ │ │號1、2所積欠購買毒品│。 │ │ │ │ │甲基安非他命之款項計│ │ │ │ │ │35,000元，先行償還其│ │ │ │ │ │中積欠之5,000元，該 │ │ │ │ │ │次購買毒品之價金尚未│ │ │ │ │ │給付） │ │ ├────┼─────┼────┼──────────┼──────┤ │4 │99年10月19│易臺君位│易臺君以其使用之門號│孫新葉販賣第│ │（即原判│日凌晨1、2│於新北市│0000000000號行動電話│二級毒品，累│ │決附表壹│時許 │永和區永│與孫新葉持用之門號09│犯，處有期徒│ │編號七）│ │和路1段 │00000000號行動電話聯│刑叁年拾月。│ │ │ │49巷2號 │絡後，由孫新葉以20,0│扣案之LG廠牌│ │ │ │3樓住處 │00元之代價，將10公克│行動電話壹支│ │ │ │附近之停│之第二級毒品甲基安非│（不含其中之│ │ │ │車場 │他命販賣交付予易臺君│SIM卡）及夾 │ │ │ │ │。（易臺君於99年10月│鏈袋壹包沒收│ │ │ │ │18日匯款15,000元至孫│。未扣案之販│ │ │ │ │新葉之子孫至孝所開立│賣第二級毒品│ │ │ │ │新竹西門郵局第006110│所得財物新台│ │ │ │ │00000000號帳戶內，尚│幣壹萬伍仟元│ │ │ │ │欠5,000元） │沒收，如全部│ │ │ │ │ │或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財│ │ │ │ │ │產抵償之。 │ ├────┼─────┼────┼──────────┼──────┤ │5 │99年10月12│孫新葉位│范慰治以其使用之門號│孫新葉販賣第│ │（即原判│日某時許 │於新竹市│0000000000號行動電話│二級毒品，累│ │決附表壹│ │崧嶺路55│與孫新葉持用之門號09│犯，處有期徒│ │編號十八│ │巷33號之│00000000號行動電話聯│刑叁年玖月。│ │） │ │住處 │絡後，由孫新葉以12,0│扣案之LG廠牌│ │ │ │ │00元之代價，將4公克 │行動電話壹支│ │ │ │ │之第二級毒品甲基安非│（不含其中之│ │ │ │ │他命販賣交付予范慰治│SIM卡）及夾 │ │ │ │ │。（范慰治賒欠12,000│鏈袋壹包沒收│ │ │ │ │元） │。 │ └────┴─────┴────┴──────────┴──────┘