臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

吳沛鴻

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7947、8598、8628號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實吳沛鴻明知甲基安非他命、依托咪酯分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二、三級毒品，甲基安非他命亦同時為藥事法所列管之禁藥，依法禁止持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第二級毒品（附表一編號1、2、5）、販賣第三級毒品（附表一編號3 、4）、轉讓禁藥（附表一編號6）之各別犯意，持其所有之VIVO廠牌智慧型手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張；下稱本案手機）作為聯絡工具，分別與朱泊銓、陳武宏聯繫後，於附表一各編號所載之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予朱泊銓（附表一編號1、2）及陳武宏（附表一編號5）、販賣內含第三級毒品依托咪酯之煙彈予朱泊銓（附表一編號3、4）、轉讓禁藥甲基安非他命予陳武宏（附表一編號6）。

貳、程序部分本案所引用具傳聞性質之各項供述證據，被告吳沛鴻與辯護人於本院準備程序及審理時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據皆依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵8628卷頁48-50、聲羈卷頁16、院卷頁43、46、47、136、137），核與證人朱泊銓（警2024卷頁33、34、47-49、偵8628卷頁63）、陳武宏（警2024卷頁56-58、偵8628卷頁35、37）證述之內容相符，並有被告製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2024卷頁25-29）、朱泊銓製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2024卷頁41-45）、陳武宏製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2024卷頁61-65）、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警2024卷頁71-76）、衛生福利部草屯療養院113年11月21日草療鑑字第1131100145號鑑驗書（警2024卷頁77-80）、查獲被告現場及扣案物照片（警2024卷頁81-93）、被告之南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（警2024卷頁95）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心113年11月29日實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警2024卷頁96）、朱泊銓之南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（警2024卷頁98）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心113年11月22日實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警2024卷頁99）、陳武宏之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（警2024卷頁101）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心113年11月29日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告（警2024卷頁102）、通訊監察譯文（警2024卷頁103-115）、被告與暱稱「武辰」之通訊軟體LINE對話紀錄（警2024卷頁116-123）、監視器畫面截圖（警2024卷頁124-142、150-160）、車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表（警2024卷頁168）及附表二所示之扣案物等證據，足供補強被告不利於己之任意性自白確均與事實相符，可以採信。

二、販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第75號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號1至5所示之販賣毒品犯行，各有與購毒者朱泊銓、陳武宏約定以金錢作為換取毒品之對價，並非無償提供毒品，而我國販賣毒品刑度極重且查緝甚嚴，被告與朱泊銓、陳武宏均非至親，且被告向上游購入毒品，亦須花費相當之金錢，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重刑、耗費時間、金錢等成本，而無償提供毒品與他人之理，足信被告就附表一編號1至5所示之販賣毒品犯行，主觀上皆有謀取利潤以營利之意圖。至被告雖無取得附表一編號1至5所示之販毒對價（詳後述），然揆諸上開最高法院判決意旨，實無礙其主觀販毒營利意圖之成立，一併指明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

肆、論罪科刑

一、刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，並自同日生效，嗣行政院再於同年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然參前說明，此僅屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告就附表一編號3、4所為，應適用行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。

二、甲基安非他命、依托咪酯分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。故核被告就附表一編號1、2、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、4所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告販賣第三級毒品前之持有毒品行為，因無證據證明被告所持有之毒品數量，已達純質淨重5公克以上，故被告販賣前持有第三級毒品之行為，應屬不罰之行為，自不生由販賣行為所吸收而不另論罪之問題，附此敘明。被告就附表一編號6所為，關於其轉讓甲基安非他命之情節（即其轉讓之數量、對象），並無證據證明應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是核被告就附表一編號6所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、被告就附表一編號1至6所為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由

㈠、被告就附表一編號1、2、5所示之販賣第二級毒品、附表一編號3、4所示之販賣第三級毒品犯行，業據其於偵查中及本院審理時自白在卷，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），則被告就附表一編號6所示之轉讓禁藥犯行，亦於偵查中及本院審理時均有所自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第529號判決意旨參照）。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號、103年度台上字第3348號判決意旨參照）。經查：

１.被告陳稱有供出本案毒品上手之一為綽號「六哥」之洪志榮等語（警2024卷頁21、院卷頁47）。而警方依被告指述，確有查獲洪志榮：①於113年9月14日下午4時許，在南投縣○○鎮○○路0段00號「銓友輪胎行」，交付甲基安非他命1包予被告；②於113年9月22日下午3時許，在「銓友輪胎行」，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1,500元之甲基安非他命予被告等嫌疑事實，此有卷存南投縣政府警察局114年3月27日投警刑偵二字第1140019188號函暨檢附報告、調查筆錄等資料可按（院卷頁53-83），臺灣南投地方檢察署亦以114年4月3日投檢景端113偵7947字第11490077560號函覆略稱，被告有指認毒品來源為「六哥」洪志榮，經警詢問洪志榮，其亦坦承2次販賣毒品給被告，此部分警方將另行移送（院卷頁101）。而勾稽全案卷證，並未見偵查機關於被告供述前，即已掌握有洪志榮涉犯交付、販賣甲基安非他命予被告之罪嫌，可信洪志榮上開交付、販賣甲基安非他命給被告之犯行，確係因被告供述而查獲。而被告本案附表一編號5所示販賣甲基安非他命予陳武宏、附表一編號6所示轉讓禁藥即甲基安非他命予陳武宏之時間，時序上皆各晚於其上述①、②向洪志榮取得甲基安非他命之時間，足徵被告本案附表一編號5所販賣、附表一編號6所轉讓予陳武宏之甲基安非他命，皆係向洪志榮取得無疑，且洪志榮對此既已坦認在案，堪信已達起訴門檻。準此，被告就本案附表一編號5、6所示之犯行，向偵查機關供出毒品（或禁藥）之來源為洪志榮，與嗣後洪志榮遭查獲之間，確有時序上之因果關聯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告本案附表一編號5、6所示之犯行均減輕其刑（惟以本案販毒情節，不予免除其刑）。至附表一編號1至4所示犯行，被告或係於向洪志榮取得甲基安非他命前即已販賣（附表一編號1、2），不具時序上因果關聯，或所販賣者非甲基安非他命（附表一編號3、4），欠缺販毒標的之聯結性，概與毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用要件不符，無從據此減免其刑。

２.至被告表示其另供出「大仔」、「阿猴」為其毒品上手等語（院卷頁47），然前開南投縣政府警察局114年3月27日函已明確覆稱，因被告未能提供該些人等之年籍資料可供追查，是僅依其供述，無法續行追查「大仔」、「阿猴」之人涉嫌販賣毒品犯行一旨（院卷頁57）；前開臺灣南投地方檢察署114年4月3日函亦指出未查獲「大仔」、「阿猴」等人（院卷頁101），則有偵查犯罪權限之機關或人員既未因被告供述，進而查獲「大仔」、「阿猴」等人涉犯毒品案件之事證，自難邀毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之寬典。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所為本案販毒犯行，均已適用偵審自白之規定予以減刑，業詳述如前，在刑度上已甚為寬待，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，實難認有再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要；此外，雖被告本案有下述之有利量刑因子，但考量其從事本案犯行時，已為40餘歲之人，尚非甫成年而智慮淺薄、涉世未深，依其智識程度及社會經驗，當知販賣毒品乃法所嚴厲禁止之行為，卻猶本於此一非法認知而販賣毒品予他人，對我國社會治安仍有相當危害，自難認其所為本案販毒罪行之情狀，有何客觀上值得同情寬憫之處，是辯護人主張就本案販毒犯行部分，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語，殊非可採。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣毒品、轉讓禁藥予他人之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，應予嚴懲；然考量被告本案毒品售出及禁藥移轉之重量、人次均不多，其惡性較諸大量、長期散播毒品，並藉此謀取暴利之大毒梟顯然為輕，亦無實際獲得預期之販毒對價，且始終坦承犯行，並積極供出本案一部犯行之毒品上手，使檢警機關得以查獲，遏止毒品擴散情況惡化，犯後態度良好；兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度，目前以做工為業，月收入不穩定，未婚無子女之家庭生活經濟狀況，暨參酌檢察官、辯護人與被告對刑度之意見等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑。而被告本案各次犯行之時間密集，犯罪類型及侵害法益同質性亦極其類同，僅因另行起意販賣毒品、轉讓禁藥而觸犯數罪，使其各次罪行均因個別處罰，致各罪所處刑期加總後造成應服刑期非短，如以實質累加方式定其等應執行之刑，責任非難之重複度高，處罰之刑度顯將逾其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則。是經考量上情及兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，而為整體評價後，定被告之應執行刑如主文所示，以資懲儆。

伍、沒收部分

一、扣案如附表二編號2所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，認確實含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有附表二編號2所示之鑑定書可證（警2024卷頁77、78）。被告則供稱，扣案如附表二編號2所示之物，為其本案轉讓禁藥甲基安非他命予陳武宏後所剩餘之毒品等語（院卷頁137），而此一扣案物，雖亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，但被告本案所為轉讓禁藥予陳武宏之犯行，既適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則該扣案物自應依刑法第38條第1項之規定，評價為違禁物，不問屬於被告與否，在其所為轉讓禁藥予陳武宏之犯行項下（即附表一編號6）諭知沒收。至於用以直接包裹上開禁藥之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量禁藥，無法將之完全析離，爰併依上開規定宣告沒收之（鑑驗用罄之禁藥既已滅失，自無庸宣告沒收）。

二、扣案之本案手機，係供被告用以與本案購毒及無償受讓禁藥之人聯繫而從事本案犯行之工具，業據被告確認在卷（院卷頁47、137），並有通訊監察譯文在卷為憑（警2024卷頁103、104、106、108、109、113、114），是就歷次販毒犯行部分（附表一編號1至5），均按毒品危害防制條例第19條第1項規定各宣告沒收之；就轉讓禁藥犯行部分（附表一編號6），則依刑法第38條第2項前段規定為沒收之宣告。

三、刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、105年度台非字第39號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序及審理時均堅詞稱，本案未取得販賣毒品予朱泊銓、陳武宏之對價等語（院卷頁46、136、137），而卷內並無客觀證據可以支持被告確有獲得販賣毒品予朱泊銓、陳武宏之對價，參前說明，尚無從對被告諭知沒收本案販毒價款或追徵價額。

四、其餘扣案物，難認與被告所為本案販賣毒品及轉讓禁藥犯行有關（院卷頁47、137），故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。