最高法院一○五年度台非字第八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐瑞祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０四年五月六日（非常上訴書誤載為一０四年四月十日）第一審確定刑事判決（一０四年度審易緝字第三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第五九六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此即訴訟法上所謂一事不再理之原則。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；除施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題。

最高法院103年度台上字第1266號、90年度台非字第174號等刑事裁判可資參照。

二、經查：台灣桃園地方法院前於102年10月14日以102年度審易字第1536號判決確定之『被告於102年2月27日中午12時許，在桃園縣楊梅市○○路000 巷0○0號居處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102 年2月27日下午1時5分許，在桃園縣楊梅市○○街00號前為警攔檢盤查發現，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用二級毒品罪，被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪』案件，核與本案原審於104 年6月1日判決確定之『被告於民國102年2月27日上午11時許，在桃園市楊梅區○○路000 巷0○0號住處，自真實姓名年籍不詳綽號『阿清』之成年男子，取得第一級毒品海洛因1 包（純質淨重6.41公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（純質淨重共計78.0818公克）而持有之。嗣徐瑞祥於同日下午1時5分許，在桃園縣楊梅市○○街00號前，為警執行搜索時，查獲上揭海洛因、甲基安非他命等毒品，因認被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處』案件。因本案起訴時，檢察官以：『無積極事證足資證明被告於持有該毒品，主觀上有起意出售所持有之毒品以營利之意圖，尚難僅因於被告車輛內查扣上開物品，遽認其係基於販賣而持有』，而以單純持有甲基安非他命純質淨重20公克以上毒品罪起訴，此外本案並無其他證據足認被告係基於吸食以外之其他原因而持有扣案之系爭甲基安非他命，應認本案檢察官起訴所指：被告持有之扣案甲基安非他命純質淨重20公克以上毒品，即供前案（102 年度審易字第1536號刑事判決）被告吸食所用之二級毒品。揆諸首開說明，既經前案確定判決認定二罪係吸收關係，為實質上一罪，即屬同一案件。則本件原審未為免訴判決，仍為有罪之實體判決，即有適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而同法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實。本件原判決以被告徐瑞祥於民國一０二年二月二十七日上午十一時許，在其前位於桃園市楊梅區（改制前為桃園縣楊梅市○○○路○○○巷○○○號之居處，自綽號「阿清」之成年男子，取得第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命九包（純質淨重合計78.0818 公克），而持有之。嗣於同日十三時五分許，駕駛自用小客車，行經桃園市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得其所持有之上開第一級毒品海洛因一包（驗前淨重11.76 公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重11.65 公克，純質淨重6.41公克）、甲基安非他命九包（驗前淨重合計78.16 公克，取樣0.6442公克鑑定用罄，驗餘淨重合計77.5158公克，純質淨重合計78.0818公克）等情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告同時持有上開二種毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，而依刑法第五十五條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪論處。固非無見。然查，被告前經原審法院一０二年九月二十日一０二年度審易字第一五三六號判決以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於一０二年二月二十七日中午十二時許，在桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○○號居處，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０二年二月二十七日下午一時五分許，在桃園縣楊梅市○○街○○號前為警攔檢查獲等情。而論處以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。於理由並說明：被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收（於本件應係施用為持有吸收），不另論罪。而於一０二年十月十四日判決確定（下稱前案判決）。從而，原判決與前案判決即具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，應為前案確定判決既判力所及，依上開規定，即應諭知免訴判決，乃原判決竟為有罪之實體判決，即有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判諭知免訴，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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