最高法院一○五年度台上字第一一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一一三五號

上訴人

李雅蕙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月十八日第二審判決（一０五年度上訴字第三三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０四年度毒偵字第四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人李雅蕙不服第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴，上訴理由略稱：其已自行戒毒成功，入監恐因改變穩定之生活而再染惡習，有悖於刑事政策矯治重於懲罰之目的，請求從輕量處得易科罰金或易服勞役之刑等旨（見原審卷第九頁）。惟量刑輕重，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審於本部分量刑時，已綜合審酌各項量刑因子，依累犯規定加重其刑，在法定刑內科處有期徒刑八月，無量刑失出或違反罪刑相當原則之違法，以上開事由提起上訴，並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，非屬具體之上訴理由，因認其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回，已載敘憑以論斷之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。原判決因屬刑事訴訟法第三百六十七條之判決，依同法第三百七十二條之規定不經言詞辯論為之，既未就實體事項為審理，即無所謂未為證據調查之違法情形存在。上訴意旨所指稱其無施用毒品海洛因之主觀犯意，相關自白非出於自由意願，原判決對其辯詞未說明不採信之理由，有違刑事訴訟法第二條第一項規定，且毒品成分無從自香菸外觀判斷，非無誤食之可能等旨，係以第二審上訴未提出之理由，執為指摘，並未具體指摘原判決以程序駁回其第二審之上訴有如何之違背法令，自非適法之第三審上訴理由，其該部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處（累犯）罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，案經第二審判決以上訴書狀未敘述具體理由，不合法律上之程式駁回其上訴，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｅ