最高法院一○五年度台上字第二一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一六一號

上訴人

鄒家泰

上訴人

許逢平

共同選任辯護人

蕭棋云律師

共同選任辯護人

羅文謹律師

上訴人

李○凱

選任辯護人

劉安桓律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第二○一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一一五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鄒家泰、許逢平、李○凱有如原判決犯罪事實欄一所載各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處㈠鄒家泰犯如其附表（下稱附表）一編號1至7所載共七罪刑，㈡許逢平犯如附表一編號1至3所示共三罪刑，㈢李○凱犯如附表二編號1至9所載共九罪刑（以上三人均處有期徒刑），已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就許逢平、李○凱否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、文書，由公務員制（製）作者，應記載制（製）作之年、月、日及其所屬機關，由制（製）作人簽名，刑事訴訟法第三十九條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶（光碟）而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶（光碟）翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依法勘驗該監聽之錄音帶（光碟）踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據。附表四之通訊監察譯文既經原審合法調查，原判決採為判斷依據，即無違證據法則。鄒家泰、許逢平上訴意旨以，上開通訊監察譯文未記載其製作人並由該製作人簽名，執以指摘原判決採證違法，尚有誤會，自非第三審合法上訴理由。

四、原判決認定鄒家泰有如其附表一編號1至7所載七次犯行，除依據證人楊○安、王○偉、張○輝（購毒者）之證詞及鄒家泰於偵、審中之自白，暨如附表四編號1至7所示通訊監察譯文及通訊軟體LINE之對話內容外，並審酌鄒家泰自承伊不可能幫人家拿還貼錢，所以有些是伊的車馬費，及其購入愷他命、MDMA及大麻之價錢低於楊○安、王○偉、張○輝所證稱向鄒家泰購入之價格等情，詳為論述鄒家泰主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖。並無鄒家泰上訴意旨所指原判決理由未說明其具營利意圖之情形，其此部分之上訴，難謂合法。又就附表一編號1至3犯行，原判決業已載明係由鄒家泰事先與楊○安、王○偉聯絡後，因鄒家泰不便出面，遂由許逢平交付毒品並收取價金，審酌許逢平供稱，其有認知到交易的東西係違禁品，依其用毒經驗，摸起來一粒的是搖頭丸，一包的是愷他命，且知道楊○安、王○偉有施用上開毒品習慣等語，及其中附表一編號 3部分之交易數量、種類及金額依如附表四編號 3之④許逢平與鄒家泰之通訊監察譯文內容所載，可知由許逢平直接與王○偉磋商毒品交易細節，說明許逢平與鄒家泰就附表一編號1至3犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，且許逢平與楊○安、王○偉間並無特殊情誼，若非有利可圖，許逢平豈可不畏遭警查獲風險，與楊○安、王○偉交易毒品，並取得對價，憑以認定許逢平與鄒家泰俱有營利意圖之論據。復就楊○安於第一審證稱，許逢平不知該信封內係裝錢等詞，及鄒家泰供稱，許逢平並無販賣毒品之說詞，如何不可採信之理由，均已論述綦詳。要無許逢平上訴意旨所指原判決理由未說明其具營利意圖、判決理由不備之違法可言。是其此部分之上訴，亦非適法。查有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。原判決事實欄雖未記載鄒家泰、許逢平主觀上具有販賣毒品營利意圖，但業於理由欄內說明其等具有此項意圖之理由，並詳敘其憑以認定之依據，核與上述規定無違。鄒家泰及許逢平之上訴意旨以原判決未於事實欄內記載此項主觀犯罪要件，而指摘原判決不當，要屬誤會。至於鄒家泰經查獲時所持有如附表三編號1至3所示之毒品數量純質淨重均逾20公克，原判決以其係意圖販賣而持有，並謂此持有之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，即無予說明其持有意圖之必要。鄒家泰、許逢平上訴意旨執此指摘原判決理由不備，核非有據。再原判決關於附表三編號1、2毒品外包裝之沒收，所援引之法條有誤，已據原審於民國一○五年八月三日裁定更正，而附表三編號 3之第三級毒品愷他命，係屬違禁物，原判決依修正前刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，其適用法則並無違誤。鄒家泰、許逢平就有關毒品外包裝之沒收，許逢平並針對附表三編號 3之毒品沒收各情所為之指摘，均難認為合法。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就李○凱所犯各罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就李○凱如何不依該項規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，亦無違法可言。李○凱上訴意旨就量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G