最高法院一○五年度台上字第二七九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七九二號

上訴人

洪聖堯

選任辯護人

陳正男律師

上訴人

許博鈞

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月三日第二審判決（一○四年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○二年度偵字第四六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人許博鈞上訴意旨略稱：

㈠參諸許博鈞於民國一○二年二月至四月間，雖然曾經另涉交易愷他命予洪聖堯、呂睿元等人，但檢察官偵查結果，認僅屬幫助施用或持有第三級毒品，予以不起訴處分；就交易第二級毒品部分，亦認無營利、且尚未交付，祇依單純持有第二級毒品罪名，聲請簡易判決處刑，有相關之不起訴處分書及簡易判決書可徵，衡諸該等事實與本案發生之同年一月二十七日、二十八日，時間極近，交易對象同含洪聖堯及呂睿元。若謂許博鈞於本案具有營利之意思，豈可能於其後之長達兩個月期間，均單純代購而不謀利？就此，原判決未採納許博鈞所為無牟利主觀犯意，不該當販賣行為概念之辯解，又未說明理由，已屬理由不備。尤其，洪聖堯、呂睿元、趙宏翔、李晨光等均證稱渠等毒品，係以每包新台幣（下同）一千元向許博鈞購入，而此價格既與原判決認定許博鈞向張德瑋販入之價位相同，益可證明許博鈞確係以原包裝、原價格轉讓，原判決罔顧此情，亦嫌理由不備。

㈡細繹原判決，係以通聯譯文內，許博鈞有主動詢問之情形，乃認其為販賣毒品之「主謀」者，然由前述不起訴處分案調查之結果，可知許博鈞無非單純因受友人請託、代購毒品，張德瑋雖指稱許博鈞幫人拿毒品，會拿取一些等語，然張德瑋係因遭許博鈞供出為來源者而被查獲，自會怨恨許博鈞。而依上開不起訴處分書記載，可知許博鈞絕無於代購時拿取一些之情，因為倘若許博鈞真有營利犯意，當應一次購入多量，自行分裝再予轉賣，根本不會迨每次受託之時，才聯繫藥頭購入再轉交，均足證許博鈞無營利之意思，豈能單憑張德瑋片面說詞，即為許博鈞不利之認定。

㈢退萬步言，許博鈞於警詢時，既供出另毒品來源為「張蓓珊」即張蓓奾，且此人已遭查獲而判刑，第一審審理時，檢察官亦因此請求法院斟酌上情，辯護人於原審仍主張許博鈞同時供出二名上游，應大幅度減輕其刑。依刑法第六十六條後段規定，同時有免除其刑之規定者，得減輕其刑至三分之二，於許博鈞之情形，究應減輕至二分之一或三分之二，甚或全部免刑，原判決未詳予審酌，只減至二分之一，應認違反比例原則，相較於另上訴人即共同被告洪聖堯，為累犯，又無減刑事由，二人所定執行刑僅相差一年二月，顯違平等原則。

三、上訴人洪聖堯上訴意旨略稱：

㈠關於原判決附表（下稱附表）編號1 部分，實無證據足以證明洪聖堯明知本案交易之物愷他命為偽藥，怎能憑空臆測、推論洪聖堯知悉。而依洪聖堯、許博鈞於警詢之供述，並對照通聯譯文，可知黃浩俊係先打電話給洪聖堯，洪聖堯再以簡訊方式將黃浩俊、許博鈞之行動電話，分別傳送其二人，由其二人自行見面交易，洪聖堯既堅稱「他們有無見面，我不清楚」，且實際上未在現場參與，則洪聖堯之行為，最多是幫助施用第三級毒品，尚不犯罪，或「幫助」轉讓偽藥罪名。原審逕依後罪名之「共同正犯」論擬，卻未充分說明理由，有理由不備之違法。

㈡關於附表編號2 部分，證人李晨光警詢、偵查中，雖證稱向洪聖堯購買毒品，然於第一審時，已供明其係委由趙宏翔與洪聖堯聯絡，不知聯絡內容，先前所稱向洪聖堯購買毒品乙節，純係推測之詞等語，另證人趙宏翔於第一審，亦證稱純係委託洪聖堯向他人購買愷他命，趙宏翔並稱其於警詢、偵訊時所陳述，真意亦如此等語。參酌卷附通訊監察譯文內容，洪聖堯並未詢問購買毒品之數量或金額，可見確係受趙宏翔委託，代購愷他命。祇因許博鈞擔心他人知道其持有毒品，始在電話中，向洪聖堯表示勿提及他，再衡諸洪聖堯雖代許博鈞聯絡購買愷他命事宜，然未賺取任何利益，即不能據此推認洪聖堯係幫許博鈞避開警方查緝，並進而認定洪聖堯與許博鈞有共同販賣毒品之犯意聯絡。原判決竟為不同之認定，自違證據法則。

㈢關於附表編號3 部分，呂睿元於警詢及偵訊時，先供稱係委託洪聖堯代購愷他命，後改稱合資等語，而洪聖堯之歷次辯解，及卷附通聯譯文，亦均顯示洪聖堯係受呂睿元委託，才與許博鈞聯絡交易愷他命。可見洪聖堯實係與呂睿元合資，居於買方地位，出面向許博鈞購買愷他命，並非與許博鈞居於賣方地位，具有共同販賣之犯意聯絡。退萬步言，縱然呂睿元是獨資委託洪聖堯代購，洪聖堯充其量僅屬幫助施用第三級毒品，仍不構成犯罪，原審卻以刑責相加，顯非適法云云。

四、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又刑法第二十八條之共同正犯和第三十條第一項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸。

㈡關於附表編號1 部分，原判決主要係依憑上訴人等在警詢之自白及證人黃浩俊於偵查時之證言，均一致指出洪聖堯受黃浩俊之託，以電話向許博鈞詢問有無愷他命，嗣許博鈞備妥愷他命後，再以電話指示洪聖堯轉告黃浩俊至約定地點，由許博鈞依約前往，無償轉讓偽藥愷他命一包給黃浩俊。經比對其三人間之通訊監察譯文及上開供證，可見洪聖堯是站在居間聯絡黃浩俊向許博鈞取得愷他命，並非站在購毒者之角色，單純幫忙調貨而已，甚明。又許博鈞、洪聖堯均清楚轉讓之對象、標的，其等有犯意之聯絡；洪聖堯縱未親自前往轉讓偽藥，仍應在合同意思範圍內，共同負責。原判決並於理由貳─二─㈢載敘：愷他命為偽藥，販賣、轉讓愷他命之行為，為法所不許，政府嚴令禁止，乃一般民眾百姓所明知，洪聖堯自承為愷他命之吸食者，自不能諉為不知。

㈢關於附表編號2、3部分，原判決主要係以許博鈞於第一審具狀自承確有將愷他命交付洪聖堯；洪聖堯於警詢、偵查中分別供承將愷他命分別交付趙宏翔、呂睿元；證人趙宏翔、李晨光、呂睿元分別於偵查或第一審中證述其等向洪聖堯買愷他命之情。互核大致相符。再於理由貳─三─㈡部分載敘：綜合相關通聯譯文，與上訴人等及上開證人之供證內容，可知其中附表編號2 部分，許博鈞、洪聖堯都站在售毒者之角色，由洪聖堯出面詢問購毒者趙宏翔「要買多少錢之愷他命」，確認購毒金額後，再向許博鈞取得愷他命轉交趙宏翔，並非站在購毒者之角色單純幫忙調貨。附表編號3 部分，係許博鈞主動打給洪聖堯，表示洪聖堯等一下向呂睿元拿到購買愷他命的錢，才會去找許博鈞，拿取愷他命，嗣後另有洪聖堯向許博鈞表示到了許博鈞處見面，以及呂睿元向洪聖堯表示，要過去找他之通話等情，顯見許博鈞係販賣第三級毒品罪之主謀，洪聖堯為其手下，都是居於售毒者之角色，由洪聖堯居間出面，與購毒者呂睿元接洽，並拿到購買愷他命的錢後，才去找許博鈞拿取愷他命，後再轉交給呂睿元，上訴人等亦非單純站在購毒者之角色，幫忙調貨而已。另於理由貳─三─㈢部分說明：證人即許博鈞之毒品上游張德瑋於警詢中證稱：許博鈞告訴伊「他（指許博鈞）幫人拿毒品，都會從中挖取部分毒品愷他命或賺取差價作為報酬，有一次他還跟我多拿些夾鏈袋，說他要『東』一些起來（按台語，意指挖取毒品、作東獲得好處）」，顯見許博鈞有獲利，衡諸洪聖堯與購毒者趙宏翔等均非至親，僅藉朋友關係，以聊天方式間接兜售，再以「代購」名義掩人耳目，還親自交付毒品及收取價金，倘無從中賺取價差，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，堪認上訴人等均係基於營利之意圖而共同販賣。

㈣原判決乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處許博鈞、洪聖堯均共同轉讓偽藥一罪刑；又依行為時法，論處其等均共同販賣第三級毒品二罪刑（洪聖堯部分，三罪刑，係累犯）。對於上訴人等矢口否認有轉讓偽藥及販賣第三級毒品犯行，所為略如前揭第三審上訴理由之辯解，如何係避就飾卸之詞，並不足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

㈤再另案判決或不起訴處分與許博鈞之犯罪情節，本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決或處分結果，執為原判決有何違背法令之論據，許博鈞上訴意旨執其另案之不起訴處分、判決要旨，指摘原判決有理由不備等之疏誤，亦非適法。

㈥刑法第六十六條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。此所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指減輕其刑之最高限度，並就法定本刑減輕而言。至於在此限度內，究應減輕若干刑度，則屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一或三分之二。而檢察官請求量處之刑罰，僅供法院科刑時之參考，不生拘束法院刑罰量定之效力。修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第三級毒品罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決就許博鈞所犯販賣第三級毒品罪二罪，因有毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕事由，而各量處有期徒刑二年八月，並未逾越法定範圍，亦無濫用其權限，且已屬輕度量刑，自不得任意指為違法。關於上開減輕事由，原判決縱未說明許博鈞是否有供出毒品來源張蓓奾，此項微疵尚不影響於全案之判決結果，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，亦非可憑為適法之第三審上訴理由。

㈦以上各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上所述，應認上訴人等之上訴，俱屬違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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