最高法院一○五年度台上字第三二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二五七號

上訴人

何佳均

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

呂紹猷

選任辯護人

洪士淵律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度上訴字第一二一八號，起訴及追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○四年度偵字第二三九九、二四○○、二四○一、三六八

一、六一三七、六二一七、七九四六，一○四年度少連偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號1至5部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實一至五所載妨害自由、加重強盜及甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○如其附表一編號3、4部分科刑之判決，改判論處甲○○如附表一編號3、4成年人與少年共同犯私行拘禁（累犯）共二罪刑，另維持第一審依想像競合犯從一重論處甲○○、乙○○犯如附表一編號1共同剝奪他人行動自由未遂及如附表一編號5成年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜，暨依想像競合犯從一重論處甲○○如附表一編號2 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（甲○○為累犯）各罪刑（甲○○定應執行有期徒刑十七年）之判決，駁回其二人該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就甲○○、乙○○均否認有如附表一編號1、5所載犯行，甲○○另否認有如附表一編號3、4所載犯行之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違反經驗法則與論理法則，不容任意指為違法。

三、甲○○上訴意旨略以：㈠證人鄭○洋、張○昌、丙○○於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原判決認為有證據能力，有判決理由不備及違反論理法則之違法。㈡原判決以甲○○等人進入鄭○洋住處前即已分配武器及彼此負責之任務，其後並均按照事前分配之任務行事，認有妨害自由之犯意聯絡，有違經驗法則與論理法則。㈢甲○○犯如附表一編號3、4之犯行，主觀上犯意單一，二次侵害法益個體同一，當依刑法第五十五條規定從一重處斷，原判決論以數罪併罰關係，適用法則顯有違誤。㈣依證人丙○○、羅○新於審判中之證述，丙○○同意代為清償羅○新積欠甲○○之債務，而交付其身上部分現金新台幣（下同）10萬元，況丙○○雖遭甲○○毆打，但其交付10萬元時，已有相當間隔，並僅有乙○○一人在場，已非處於不可抗拒之狀態，且取走丙○○財物僅為乙○○之意思，甲○○與其並無犯意聯絡，原判決認甲○○具有不法所有意圖，並使丙○○不能抗拒，容與經驗法則、論理法則有違，亦有判決不備理由之違法。㈤原判決關於甲○○犯如附表一編號1至4之罪，量刑有違罪刑相當原則及判決不備理由之違法，所定應執行刑亦違反罪刑相當原則、比例原則。乙○○上訴意旨略以：㈠原判決認證人鄭○洋、張○昌、丙○○於警詢之陳述有證據能力，有判決理由不備及違反證據法則之違法。㈡曾○雄臨時起意剝奪鄭○洋行動自由，已逾越其與乙○○等謀議範圍，乙○○就此部分應僅論以傷害罪的共同正犯，且鄭○洋既已撤回告訴，原審應為不受理之判決。況曾○雄等人居於優勢地位，而未將鄭○洋押走，是否有出於己意中止之可能，原判決逕認屬障礙未遂，且不應減刑，亦有調查未盡、理由不備之違法。㈢證人羅○新、丁○○自警詢中即陳述確實積欠甲○○債務，而丙○○於偵、審中亦證述有意為羅○新墊償，故甲○○收受丙○○交付之10萬元，係本於債權人受領第三人為債務人之清償，並非不法所有，且原判決既認乙○○並無實際所得，則乙○○是否果有不法所有之意圖，尚容懷疑。又原判決事實欄五所載作案工具既未扣案，亦無旅館內吹風機、沙發椅等現場照片可佐，丙○○復未驗傷，則丙○○是否因乙○○等人之行為，陷於不能抗拒之狀態，原判決就此有調查未盡，判決理由亦屬不備。又乙○○於民國105 年8月3日原審審判時，要求與到庭之丙○○對質，未獲准許，原審亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、經查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，以自由證明為已足。此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」，例如被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，認其審判階段受到被告或外力干擾，先前之陳述係出於「自然之發言」而比較可信。至於「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。卷查，證人鄭○洋、張○昌、丙○○於第一審為證時，與渠等警詢時指證上訴人等二人犯案情節略有不符，原判決理由欄壹、一之㈠至㈢，衡酌鄭○洋、張○昌、丙○○等警詢陳述均基於自由意志下所為之陳述，並較為坦然，未受外力干擾，而無審判中面對上訴人等二人之壓力，復論述鄭○洋、張○昌本欲息事寧人，尚無意報警求救，而丙○○於警詢後有二次小中風，於第一審審理時其記憶力顯因中風而受影響，參以鄭○洋、丙○○於第一審為證前均與甲○○和解，而有故予迴護之可能，執為認定渠等審判外之警詢陳述具有較為可信之情況。另已扼要說明鄭○洋、張○昌、丙○○於審判中更異前詞之處，無法再從渠等取得與先前相同之陳述內容，而有使用渠等警詢陳述之必要。按之卷內資料，委無不合。又除去原判決併以訊問時間與案發時間相距之長短，作為審判外陳述可信性之說明，仍無礙於上開審判外陳述證據適格之認定。甲○○、乙○○上訴意旨均謂，原判決關於此部分證據能力之說明，有適用刑事訴訟法第一百五十九條之二不當及判決不備理由之違法，自非可取。

㈡刑法之共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡為成立要件，而犯意聯絡不以明示為限，即相互間有默示之合致，亦屬之，又不限於事前有所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認定甲○○、乙○○有如附表一編號1 所載共同剝奪鄭○洋行動自由未遂犯行，係綜合甲○○、乙○○部分之供述，證人鄭○洋、張○昌於警詢及偵查中之證詞，卷附鄭○洋之診斷證明書暨系爭霰彈槍1 支扣案可佐，及案內其他證據資料，據以判斷上訴人等二人與曾○雄、黃○煌間有犯意聯絡與行為分擔，於進入鄭○洋住處前，已分配彼此負責之任務，其後由曾○雄徒手欲將鄭○洋強押離去，因鄭○洋極力反抗，且鄭○洋之母亦聞聲趕來，惟遭乙○○阻擋於屋外而僅能大聲喊叫，曾○雄等人因而未強押鄭○洋離去而未遂等情，而認甲○○、乙○○所辯並無剝奪鄭○洋行動自由之犯意及行為等語，何以不可採之理由，亦論列綦詳。要無甲○○上訴意旨所指違反證據法則之可言，尤無乙○○上訴意旨所指此部分行為應為不受理判決及就是否為障礙未遂或中止犯有調查未盡、判決不備理由之違法。

㈢刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，係指實行者為完全或局部同一之行為侵害數個法益之情形而言。如係實行某種犯罪行為後，因未能達成預定之犯罪結果，而另行起意，著手實行不同之犯罪行為，其二行為間，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。原判決理由欄貳、四之㈤已就甲○○犯如附表一編號3、4所載私行拘禁二罪，說明其犯罪時地、行為態樣各有不同，且如附表一編號4 部分係因丁○○未能依約還款之偶然事實，而認甲○○另起私行拘禁羅○新之犯意，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰，並無不合。要無甲○○上訴意旨指摘適用法則不當之違法可言。

㈣證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人等二人部分供述，同案少年江聖○（真實姓名、年籍詳卷）於警詢及偵查中與同案被告王○麟於偵查中之供述，證人丙○○於警詢時之證述及偵查中、另案於少年法庭審理之部分證詞，卷附丙○○受傷照片、汽車旅館房內照片、監視器翻拍畫面，及案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定上訴人等二人夥同少年江聖○、江恩○（真實姓名、年籍詳卷）攜帶兇器強盜丙○○10萬元之犯罪事實，已記明其認定之理由。復本於證據取捨之職權行使，就證人丙○○於第二次偵查中、少年法庭及第一審審理時翻異前供，及證人羅○新於第一審時，所為附和上訴人等二人係因丙○○代為清償羅○新積欠甲○○之債務，始取走該10萬元之說詞，何以不足採信，已論述明白。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令施用威嚇手段非始終相同，或被害人實際無抗拒行為，要難謂與強盜罪之要件不符。至於行為人攫取被害人之物或使其交付若干，數額能否情商，並非決定其自由意志仍否存在之依據。若果其自由意志已經喪失，而不得不任由取去財物或交付，雖因其情商，而未予全部取去或交付，或行為人自行決定取去部分，仍於強盜罪之成立，不生影響。原判決依據丙○○之證詞，互核同案少年江聖○於警、偵中證稱：甲○○有給伊和伊弟弟江恩○1 把折疊刀跟1支電擊棒，給乙○○1把（疑似）短槍、給王○麟1 把（疑似）長槍，甲○○有以吹風機電線將丙○○脖子綁在椅子上等語相符，參以甲○○、乙○○亦不否認渠等與江聖○、江恩○徒手或持電擊棒毆打丙○○，乙○○另有從丙○○包包內拿取現金10萬元再交予甲○○等情，憑以認定甲○○與乙○○及其他共犯間就本件強盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，所施用強暴、脅迫手段，足使丙○○不能抗拒，任令乙○○拿取10萬元而強盜得逞，自屬有據。原判決理由欄貳、一之㈣、二之㈢，復綜合卷內證據論述，丙○○並未同意代償羅○新與丁○○欠甲○○之債款，因而遭甲○○等人毆打、綑綁及強取財物。參酌甲○○於警詢、偵查中及第一審延長羈押訊問時供稱：因為丙○○在事發前天（詳細日期不記得），有向伊表示要幫羅○新處理債務，伊才在103 年10月18日與乙○○等人一起去汽車旅館找丙○○，伊等到場時，丙○○反悔了，所以伊打丙○○兩巴掌，希望其履行承諾等語；另乙○○於警詢時亦稱：事發該日丙○○打電話給伊，是想要解釋他為何會跟羅○新、丁○○有聯絡等語。據以說明丙○○於案發前僅向甲○○表示願意幫忙羅○新「處理債務」，但顯未答應要幫羅○新償債，否則即無須向乙○○解釋為何會與羅○新、丁○○聯絡，亦不會在甲○○率眾攜帶兇器抵達現場時，仍然表示羅○新欠債與其無關，而遭甲○○解讀為「反悔」，進而遭受毆打、綑綁及強取金錢。足徵上訴人等二人均具有不法所有之意圖，縱未再強盜丙○○其餘現款，除無解渠等已強盜前揭10萬元現金之事實外，亦難反推渠等必無強盜之犯意綦詳。凡此，概屬原審採證認事之職權行使，無違證據法則，不容任意指摘。甲○○、乙○○此部分上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且本件此部分之主要事證已臻明確，是縱未扣得作案工具，亦無犯案現場之吹風機、沙發椅照片，或丙○○之驗傷資料附卷，仍無礙甲○○、乙○○成立附表一編號5 所載加重強盜之犯行。至於丙○○經原審於105 年8月3日審判期日提解到庭，係以告訴人身分陳述意見，自不容乙○○恣意臨時對其以證人身分對質詰問，況丙○○於第一審已到庭接受當事人交互詰問，其翻異前供所為附和上訴人等二人之證述，為原審所不採，已詳述理由，縱再為對質詰問，既仍不足推翻或否定此部分犯罪事實之認定，自屬無益之調查。均無乙○○上訴意旨所指調查未盡及理由不備之違法。

㈤量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又共同正犯間並非必須科以同一之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明甲○○就附表一編號1 所載犯行參與之程度，顯與其他共同正犯不同，而其所犯固屬未遂，但犯罪手段及危險性與附表一編號3、4所載犯行相較，實不遑多讓；復維持第一審敘明甲○○寄藏本件土造霰彈槍為大型槍枝，較一般改造手槍殺傷力更高之危害性，兼衡其犯後已知體認其所為於法有違，坦承犯行之態度。在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就甲○○所犯如附表一編號1至5所載各罪量定之刑罰，及定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，而有違罪刑相當原則、比例原則及判決不備理由之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

五、依上所述，本件附表一編號1至5部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開附表一編號1、3得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係或實質上一罪關係、不得上訴第三審之強制罪部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

貳、附表一編號6（即乙○○販賣第一級毒品）部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件乙○○不服原判決，於105年9月19日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其中關於附表一編號6 販賣第一級毒品海洛因罪刑（同時犯販賣第二級毒品甲基安非他命，依想像競合犯從一重論處有期徒刑九年二月）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

參、附表二（即乙○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥）部分：

一、按上訴期間為十日，自送達判決後起算。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。刑事訴訟法第第三百四十九條前段、第三百五十條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地。

二、卷查，乙○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，經第一審判決後，囑託法務部矯正署新竹看守所長官於105年4月14日向乙○○合法送達判決正本，有送達證書附卷可按；又乙○○係羈押於監所，雖其提出之刑事上訴狀係以郵寄送達第一審法院收受，二者均位於新竹市，並無在途期間可言，是其上訴期間，於105年4月25日（原於同年月24日屆滿，適逢週日，順延1 日）屆滿。乙○○不服第一審判決，於105年4月22日具狀聲明上訴時，已明確表明係「就原判決之部分提起上訴，上訴部分為『妨害自由未遂罪』、『加重強盜罪』及『違反毒品《危害》防制條例販賣第一級毒品罪」，其上訴之效力自無及於其他數罪，亦即附表二所載販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命各罪刑（均科處有期刑）部分，已明示不在該上訴狀上訴之範圍。嗣後乙○○之選任辯護人於上訴期間屆滿後之105年5月16日補提上訴理由狀，雖併表明對附表二所載各該罪刑部分亦有不服等旨，顯已逾期，此部分上訴自非合法。原審審判長於105 年8月3日審判期日，已明確諭知依乙○○上訴聲明，第二審上訴審理範圍不及於附表二部分，故未命乙○○陳述附表二部分之上訴意旨，原審逕行判決駁回此部分之上訴，於法無違。乙○○上訴意旨猶徒憑己見，漫詞爭執，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ