最高法院一○五年度台上字第三三四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三四五號

上訴人

蘇奎安

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月五日第二審判決（一○四年度上訴字第一六六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一八六九三號、一○三年度偵字第一○四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、強盜部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蘇奎安上訴意旨略以：

㈠證人即告訴人沈○鳳於第一審證稱：其第一眼看見扣案空氣槍，即判斷係黑色塑膠玩具槍，非屬真槍。則於案發時，告訴人根本無畏懼遭射擊殺害之心理狀態，且不知悉右手肘遭鋼珠擊中，何來不能抗拒？乃原判決竟認已達不能抗拒程度，而與告訴人指述之感知情節相悖，顯有未洽。其施以強暴、脅迫之強制程度，恐未達「至使不能抗拒」程度，應僅成立搶奪或恐嚇取財罪。原判決認事用法顯有未洽。

㈡其從未向呂○誠告知其涉犯本案，且呂○誠於原審已證述警詢之指認，係為另件贓車案，非為本件強盜案，亦無提供手機顯示上訴人臉書照片給警察看。警方無因此鎖定其為本案犯嫌之可能，其警詢中自承犯本案，應有自首減輕其刑規定之適用。原審不察，認不符自首要件，容有誤會。

㈢原判決之量刑，未詳述其已坦承攜帶兇器搶奪或恐嚇取財、深知悔悟，及精神鑑定報告記載其罹患憂鬱症，智識及控制力均不及常人等精神狀態。請求發回更審，以利上訴人改過自新，早日回歸社會云云。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑併諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。就攜帶兇器強盜部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人所施之強暴、脅迫手段，已足以壓抑告訴人之抗拒，使喪失意思自由，事實上達於不能抗拒之程度；所辯僅構成恐嚇取財或搶奪之辯詞，均不足採；其有本件加重強盜之犯意與犯行；警方因告訴人報案而知悉本件犯罪，因提示相關監視器畫面供呂○誠指認，而合理懷疑犯嫌係上訴人，則上訴人嗣後警詢時坦承犯罪，即與自首要件不符，無刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，屬法院得依職權自由裁量範疇。原判決說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，原審予以維持，難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑自由裁量職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯刑法第277條第1項傷害、同法第306條第1項未經許可侵入住宅附連圍繞土地罪輕罪部分，依刑事訴訟法第376條第1款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

貳、毀損部分：

一、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、上訴人另犯毀損罪部分，原審係依刑法第354 條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭