最高法院一○五年度台上字第三四五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四五○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴玉朗

上訴人

（被　告）　薛筱平

　　　　　　林迺仁

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十月十三日第二審判決（一○五年度上訴緝字第二、三號，起訴及追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二二七三○、二二七七一、二三二一一、二三八○七號、一○二年度偵字第一三三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官對賴玉朗上訴部分

一、關於原判決附表（下稱附表）柒編號一所示販賣第一級毒品部分

（一）判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形不同。又數罪併罰之案件經提起第二審上訴，法院僅就其中一部分為判決，若未經判決事項，與已判決部分，本應分別裁判，如法院疏未併同裁判，應屬漏判之補充判決問題，與已受請求之事項未予判決之違法情形不相適合。至原審如已於判決原本內記載主文之內容（例如有罪判決已載明判決之對象及對其所論處之罪刑），但書記官製作正本時，全部漏列，致送達之正本與原本所載不符，此一情形，因影響全案情節及判決之本旨，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期限另行起算（參照本院71年度第2 次刑事庭會議決議㈠）。

（二）卷查被告賴玉朗不服第一審判決，對之全部提起上訴，而第一審判決關於附表柒編號一部分，其主文係諭知「賴玉朗販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。」原審審理結果，雖於原判決事實、理由內就該部分有所認定及說明，並謂該部分與賴玉朗其他所犯各罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。其將第一審判決關於該部分撤銷後，雖謂量處如附表柒編號一「主文欄」所示之刑，惟該「主文欄」就賴玉朗部分並未為任何之記載，依前揭說明，屬未經判決，無從對之提起上訴。檢察官上訴意旨以原判決所宣告之主文，與所載之事實及理由不符，指摘原判決有理由矛盾之違法，而提起第三審上訴，自非適法，應予駁回。

（三）原判決就此部分，如有前述送達之正本與原本所載不符，致正本有漏載主文全部內容之情形時，應由書記官依照原本重行繕印送達，檢察官及賴玉朗就此部分之上訴期限另行起算，尚非得以裁定更正方式為之，併此敘明。

二、關於如附表壹至參所示各罪部分「宣告多數沒收者，併執行之。」刑法第四十條之二第一項定有明文。原判決就賴玉朗所犯如附表壹至參所示各罪之主文，依法宣告相關之沒收、追徵，關於未扣案之販賣毒品所得，即新台幣（下同）三千元、三千元、三千元、一千元、一千元、二千元、二千元、二千元、一千元，依法應併予執行。原判決就賴玉朗所犯數罪，原僅須就所宣告之主刑部分定其應執行之刑，至沒收、追徵部分依法併執行之。其就前揭未扣案之販賣毒品所得予以合計，雖將金額一萬八千元誤算為一萬四千元，但此一顯然誤算，不影響於全案情節及判決之本旨，得以裁定更正之。原審就此部分業已裁定更正，有卷附裁定正本可稽。檢察官上訴意旨執以指摘，難認係適法之第三審上訴理由，亦應駁回。

貳、賴玉朗、薛筱平、林迺仁上訴部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人賴玉朗、薛筱平、林迺仁（以上三人下稱賴玉朗等三人）分別有如原判決事實欄（除附表柒編號一所示賴玉朗販賣第一級毒品，未諭知主文之部分外），所載各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處（一）賴玉朗犯如附表壹、貳、參、柒編號二、捌、玖所載販賣第一級毒品（三罪）、共同販賣第一級毒品（二罪）、販賣第二級毒品（四罪）、共同販賣第二級毒品（一罪）、轉讓第一級毒品（一罪）、共同轉讓第一級毒品（二罪）罪刑；（二）薛筱平犯如附表參編號一、附表肆、伍所載共同販賣第一級毒品（一罪）、販賣第二級毒品（二罪）、共同販賣第二級毒品（一罪）罪刑；（三）林迺仁犯如附表貳、附表參編號一、附表伍、陸、柒、附表玖編號二、附表拾所載販賣第一級毒品（一罪）、共同販賣第一級毒品（一罪）、販賣第二級毒品（五罪）、共同販賣第二級毒品（二罪）、轉讓第一級毒品（一罪）、共同轉讓第一級毒品（一罪）罪刑（以上三人均處有期徒刑）。已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並說明賴玉朗如何不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之論據綦詳。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。依原判決之認定，附表壹編號四部分，賴玉朗係於民國101 年2月23日凌晨1時許販售海洛因，同附表編號五則是在同年月24日晚間9 時44分之後至25日凌晨1時37分許販售。附表肆編號一部分，薛筱平係於101年1月25日晚間6時23分販售甲基安非他命，同附表編號二部分則是在同年月26日中午12時10分至12分許販售。其二人所為各該犯行均符合犯罪之構成要件，且非於密切接近之時間實行，與接續犯之概念不相適合。原判決就其二人所犯上開之罪，依數罪併罰論處，尚無不合。賴玉朗、薛筱平上訴意旨徒憑己見，謂其等所為前述犯行，應論以接續犯一罪，顯乏其據。執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。至於其他案件之被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案之量刑及定應執行刑，執為原判決有違背法令之論據。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就賴玉朗等三人所犯各罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。賴玉朗等三人上訴意旨就量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，均非適法之第三審上訴理由。

五、數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。原判決就林迺仁所犯各罪，所處主刑定應執行有期徒刑十年，合於前揭規定，且較第一審所定應執行有期徒刑十二年六月為少，無違法可言。林迺仁上訴意旨執原判決理由既稱林迺仁有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之事由，依刑法第六十六條但書規定，有期徒刑得減輕至三分之二，無援引刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地。惟其於定應執行刑時，卻未依照各刑合併之刑期，減輕至三分之二，以定其應執行之刑，指摘原判決理由矛盾云云，不無誤會。此部分指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

六、賴玉朗等三人之其餘上訴意旨，無非亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、依上所述，賴玉朗等三人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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