最高法院一○五年度台上字第五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五○○號

上訴人

廖玉同

選任辯護人

周振宇律師

　　　　　　廖珮涵律師

上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年五月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一八三二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人廖玉同係以從事土木包工業為生，為從事建築業務之人。民國101 年12月10日，承攬被害人蔡○堂等人位於高雄市○○區○○○街000巷00○00○00號等3戶住宅1 樓車庫上方之樓板增建及採光罩工程，與被害人等人約定需於樓板設置採光孔以利車庫採光。上訴人遂指示李佾澍（原名李木樹）進行樓板增建工程之水泥灌漿工程時，在被害人位於00號1樓車庫上方增建樓板遺留長約110公分，寬約64公分之採光孔2個；嗣上訴人完成增建2樓地板之磁磚鋪設後，再度通知李佾澍進場施作將採光罩上推之工程，上訴人並預計於採光孔上裝置安全玻璃。詎上訴人原應注意上開2個採光孔之大小，一般成人均得輕易穿過，於裝置安全玻璃前應有符合標準之必要安全設備，以防止進入工地內之人員發生自上開採光孔墜落之危險，而依客觀情事亦無不能注意之情形，竟仍疏於注意，未在上開採光孔之開口邊緣設置護欄或拉起警戒線，或在採光孔上下方設置護蓋或安全網等防護設施，以防止進入該施工場所內之人員發生墜落之危險；適被害人（即00號屋主）於102年2月4日下午5時20分許，在上開房屋1樓車庫上方之樓板巡視工程進度時，依其係住於該屋之屋主，當知該樓板採光孔並未完工，應注意巡視時避免發生自該處墜落之危險，亦疏未注意，不慎自樓板採光孔墜落至1樓地面，因而受有顱骨骨折併顱內出血及嚴重腦血腫、右側肋骨骨折併血胸等傷害。嗣經送往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）急救後，仍於同日晚間9時42分許，因顱腦損傷、多處骨折、氣血胸，引發神經性休克與低容血性休克而死亡等情。

二、原判決認定上開事實，係以上訴人於第一審坦承其係從事土木包工業為生，於101年12月10日承攬被害人等人上開3戶住宅1 樓車庫上方之樓板增建及採光罩工程，因與被害人等人約定需於樓板設置採光孔以利車庫採光，遂指示李佾澍進行樓板增建工程之水泥灌漿工程時，在被害人位於00號1樓車庫上方樓板遺留長約110公分，寬約64公分之採光孔2個，上訴人完成增建2樓地板之磁磚鋪設後，再度通知李佾澍進場施作將採光罩上推之工程，並預計於採光孔上裝置安全玻璃等事實；核與證人即告訴人蘇○杏（被害人之配偶）於第一審證稱：伊住處之改建工程從101年12月10日開始，該工程是由上訴人設計承作，而採光孔的設計伊不清楚，是上訴人與被害人討論的等語，及證人即現場工人李佾澍於第一審證稱：伊是負責鋼骨的部分，被害人家中2樓的2個孔，是上訴人叫伊留的，在上訴人貼完2樓磁磚之後，再叫伊進去做採光罩工程等語大致相符；並有出貨單1紙、現場照片11幀在卷為憑。而被害人於102年2月4日下午5時20分許，於上開00號房屋1樓車庫上方之樓板巡視工程進度時，不慎自樓板採光孔高處墜落至1樓地面，因而受有顱骨骨折併顱內出血及嚴重腦血腫、右側肋骨骨折併血胸等傷害，經送往義大醫院急救，仍於同日晚間9時42分許，因顱腦損傷、多處骨折、氣血胸，引發神經性休克與低容血性休克而死亡等情，亦經台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，並製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、檢驗報告書及被害人相驗照片、法務部法醫研究所函及解剖報告書、鑑定報告書及義大醫院診斷證明書存卷可稽。此部分之事實，洵堪認定。復說明：上訴人於事發當時未在上開採光孔之開口邊緣設置護欄或拉起警戒線，或在採光孔上下方設置護蓋或安全網等防護設施，以防止進入該施工場所內之人員發生墜落之危險等情，業經證人即被害人之岳父蘇○介於第一審證稱：平常被害人他們會叫伊過去顧房子，那天伊沒空，就叫伊太太去，下午5點過後，要去載伊太太回家，就發現被害人倒在採光孔正下方的1樓地面，伊抬頭看被害人跌下來的孔，就是1個洞，空空的等語。證人即被害人之鄰居潘錦樹於偵查中證稱：伊是被害人之鄰居，伊等3戶有一起做1樓車庫上方的增建，與伊等接洽的都是上訴人，伊家與被害人家1樓車庫上方的地板都有預留採光孔，但伊家是預留3個孔，本來預定在地板鋪好之後還要放置玻璃上去，還沒放玻璃上去之前，採光孔上面就留個洞，並沒有設置任何防墜落之設施。在被害人意外發生當天（102年2月4日），伊有去扶著被害人，當時伊有抬頭看天花板，當時並沒有任何東西遮住所預留的洞，而被害人倒的位置，也正好是在那個採光孔的下方，而伊家在施工期間地板做好之後，都沒有用任何東西遮住採光孔，隔壁被害人家也沒有，在工程完工之前，上訴人沒有告誡伊等不要走出去，也沒有設置任何警戒繩等語；於第一審證稱：伊等共同委託上訴人施作，每坪約新台幣（下同）4萬元左右。在施工期間，伊沒有印象上訴人有跟伊等說過上面很危險不要上去，而且伊要上去，上訴人也不會攔著伊，在當天下午4點多從伊家2樓看到的是伊家3個採光孔都沒有遮蔽物，被害人家靠近外面的那個採光孔也沒有遮蔽物，裡面那個（即被害人墜落的採光孔）伊則是比較看不到，伊等3家在鋪設完磁磚之後，採光孔就沒有蓋任何遮蔽物。在案發當時，是伊太太跟伊說被害人掉下去，伊才下去看，她要去引導救護車，叫伊幫忙扶著被害人，所以在救護車來之前，是伊陪著被害人，而被害人掉下來的採光孔，是從家裡出來的第1個採光孔，當時伊有由下往上看，他掉下來的那個洞是空的，沒有東西等語。證人即現場施工人員李佾澍於偵查中證稱：意外發生當天，在被害人家中預留的2個採光孔都沒有放置任何遮蔽物等語；於第一審證稱：伊是負責鋼骨的部分，被害人家中2樓的2個孔，是上訴人叫伊留的，在上訴人貼完2樓磁磚之後，要再叫上訴人進去做採光罩工程時，伊進去那天，採光孔上面很乾淨都沒有蓋東西，3戶的採光孔都沒有遮蔽，現場也沒有東西可以蓋，且上訴人沒有跟伊說要蓋東西或注意安全等語。證人蘇○介雖為被害人之岳父，然其單純證述救援被害人之經過，並未對上訴人之工程品質有特別著墨，應無故意誣陷上訴人之處；而證人潘錦樹始終證述一致，且與被害人共同委託上訴人施作樓板增建工程，又於被害人墜落後在場見聞，對於整個施工及案發過程均十分清楚，又其僅為被害人之鄰居，應無為此甘負偽證之責而故意構陷上訴人之理；至證人李佾澍則為上訴人現場施工之工人，更無故意虛偽證述案發當時採光孔未遮蔽，而導致自己亦有遭受刑罰追訴之風險，是上開證人證述之內容均屬可採。依上開證人所述，被害人掉落當時，被害人家中之採光孔並未有任何遮蔽物，且被害人確實有發生從採光孔掉落之結果，是被害人自採光孔掉落當時，上訴人確未在採光孔開口邊緣設置護欄或拉起警戒線，或是在採光孔上下方設置護蓋或安全網等防護設施，以防止進入該施工場所內之人員發生墜落之危險等情，亦堪認定。並以：⑴上訴人雖辯稱：鋪完磁磚之後有與工人陳振源一起在採光孔上放置鐵梯及浪板云云。證人陳振源於第一審亦證稱：伊在102年初有到高雄市○○區○○○街000巷00號施作貼磁磚的工程，該地點印象中有2個洞，在貼完磁磚之後，上訴人有和伊一起用工作用的鐵梯、浪板蓋住洞口，伊知道有人從施工地點掉下來，也在事發2、3個月後知道地檢署有調查這件事，但上訴人沒有請伊去作證云云。惟證人陳振源早已知悉有人從採光孔掉落，而上訴人從偵查、第一審準備程序均未提及曾有證人陳振源與之一起搬運鐵梯、浪板遮蔽採光孔等情，迄至103年7月17日第一審即將進行審判程序時，上訴人始突然提出有該名證人與之一起搬運鐵梯、浪板遮蔽採光孔，則證人陳振源證言之真實性已令人存疑。又上訴人於偵查中供稱：水泥做好之後採光孔有遮蔽物，但是要貼磁磚一定要拿起來，而磁磚沒有乾之前也不能弄遮蔽物等語，核與一般磁磚剛貼完之後，上面不得放置重物，以免因磁磚底下水泥未乾而導致磁磚不平之經驗相符，是證人陳振源證稱磁磚貼完之後有與上訴人一起放鐵梯、浪板遮住採光孔云云，已與上訴人偵查中之供述相違，又與貼完磁磚之後避免放置重物之經驗不符，更與其他證人證述之內容相左，故證人陳振源之證言實難採信。證人陳俊宏於原審雖亦證稱：102年2月初，有與陳振源、陳李布、陳俊成到高雄市○○區○○○街000巷00號做磁磚工程，3戶共做2天，施工範圍是二樓前面陽台增建的地板，因為洞滿大、滿高的，所以伊等有蓋東西防護，工作完後要走之前，就把危險的採光孔洞先用鐵樓梯做底，再用鐵浪板蓋在第二層，再從樓梯下來等語。惟證人陳俊宏係陳振源之子，同為受上訴人僱用在現場施作磁磚工程之人，其證述核與證人陳振源之證述具有同一之瑕疵，已難採信；且上開00、00號2樓增建部分已留有5個採光孔，加上00號部分，至少有6個採光孔，現場是否有足夠鐵梯、浪板可供蓋住該6個採光孔，已非無疑；況上訴人於第一審供稱：不知道現場有幾個鐵梯，鐵梯是李佾澍他們的等語，亦與證人陳俊宏於原審所證：鐵梯是上訴人的，與相驗卷第13頁照片所示鐵梯（按係李佾澍所有）不同等情不符，並與證人潘錦樹於偵查中所證：採光孔於鋪完磁磚後就沒有遮蔽防護等語相違。再案發現場於被害人墜落後覆蓋採光孔之鐵梯係李佾澍帶去現場之鐵梯，為上訴人於原審所是認，而當時李佾澍並未發現上訴人之鐵梯一節，亦據證人李佾澍於原審證述屬實，是若證人陳振源等人於施作磁磚完成後確有以上訴人之鐵梯、浪板覆蓋該等採光孔，於案發後，證人李佾澍、潘錦樹自可輕易以存留現場之鐵梯、浪板覆蓋採光孔即可，何須以李佾澍之鐵梯及原屬被害人所有之鍛造欄杆予以覆蓋？且證人陳振源、陳俊宏為上訴人施作磁磚工程，是否於施作完成後採取防止墜落之安全措施，與上訴人同具相當之利害關係，所證又有上開瑕疵，自不足為有利於上訴人之認定。又倘上訴人確實有與證人陳振源放置鐵梯、浪板等遮蔽物，則被害人豈有穿過鐵梯、浪板而自採光孔掉落之理？且證人李佾澍等人縱有使用鐵梯之需求而將鐵梯搬走，亦無將浪板一併搬走，而導致自己暴露在墜落採光孔之風險中之可能。上訴人所辯及證人陳振源、陳俊宏所證，均難認與事實相符，不足採信。

⑵上訴人雖又辯稱：已將採光孔工程轉包給次承攬人李佾澍，故不負任何設置防止墜落之安全防護措施之義務云云。然按建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施，建築法第六十三條定有明文。上訴人對於其係上開增建工程之承攬人既不否認，則上訴人對該增建工程即負有設置維護安全、防範危險之適當設備或措施之義務。上訴人承攬本件工程金額共計109萬5千元，其僅將其中46萬元之部分工程交給李佾澍施作，而非全部工程均交由李佾澍，為上訴人於第一審所不否認，況證人李佾澍亦於第一審證稱：上訴人沒有跟伊說伊做的部分安全要自己負責，也沒有跟伊約定哪段時間要伊自己負責工地之安全等語，並有上訴人與李佾澍所簽署之契約合約書在卷可憑。依該契約合約書內容記載：「一、車庫採光照（按應係「採光罩」之誤載，下同）拆除，包含開挖基作（按應係「基座」之誤載）。

二、鋼金（按應係「鋼筋」之誤載）材料C型鋼樑用三百寬一百五的鋼樑。橫根樑柱用三百寬一百五的材料。鋼樑樑柱用厚度高的。三、橫根小樑柱材料用二百、一百材料，浪板12cm、4cm鐵、綁25×10cm（包含灌210的漿以及工資）。

四、屋頂二樓採光照恢復原狀不包含pc板。五、另加一條白鐵浪板。六、以上包含材料工資，坪數以灌漿坪數計算。七、預留採光照的空格（80cm×80cm）」，查該合約書僅約定施工之內容，並未約定李佾澍所負責之施工期間及需負責安全防護部分，顯見李佾澍證稱：上訴人沒有約定要伊負責工地安全等語，非虛。再上訴人於第一審供稱：伊承攬的部分是車庫鐵皮屋、拆除採光罩、搭鋼骨鐵架後灌漿、綁鋼筋、做防水、泥作、貼磁磚、採光孔以安全玻璃蓋上、最上面再裝設採光罩等語，對照上開契約，顯見上訴人交與李佾澍施作之工程與自己施作之部分交雜進行，上訴人與李佾澍間根本無從約定何種工程在哪一段時間係由李佾澍負責設置安全設施。況上訴人亦於偵查中自承：水泥做好之後採光孔有遮蔽物，但是要貼磁磚一定要拿起來，而磁磚沒有乾之前也不能弄遮蔽物等語，已如上述，是李佾澍於完成樓板增建工程之水泥灌漿工程，並遺留採光孔後，依上訴人所述，原有遮蔽物遮住採光孔，然係因上訴人需鋪設磁磚之故，而將遮蔽物移開，則既係上訴人將遮蔽物移開，上訴人於完成磁磚鋪設工程後，本即負有將採光孔上之遮蔽物復原，抑或以其他方式提醒屋主或進場施作之工人注意之義務，且依上訴人所述，李佾澍於案發當時進場施作之部分為採光罩工程，於被害人發生意外前最後一個負責施作與採光孔有關之工程，即為上訴人所負責之磁磚鋪設工程，故上訴人應於完成磁磚鋪設工程後，立即對採光孔設置安全設施，是無論上訴人是否有將部分工程交由李佾澍施作，上訴人均需就其鋪設磁磚之後，未就採光孔部分設置任何安全設施負責。另上訴人係向被害人等人承攬本件工程，無論是施工內容之討論、工程之監督、完工後之驗收、及收受承攬款項等，均係由上訴人為之，所有之工程均由上訴人指揮，李佾澍等人之薪水亦由上訴人發放等情，業據上訴人於偵查中供稱：磁磚做好隔天伊有叫鐵工李佾澍過去施作，伊也有過去現場監工等語；於第一審供稱：李佾澍是向伊領薪水，伊是直接向3 戶的屋主請款等語，及證人潘錦樹於第一審證稱：伊等3 戶改建工程的內容都是委託上訴人施作，付款的對象是上訴人，施作的內容也都是直接跟上訴人討論，如果工程要修正或是完工驗收，以及將來保固事宜，都是要找上訴人，因為是上訴人跟伊等承包的，上訴人沒有說他鐵工部分沒有辦法作，也沒有說要去找人做鐵工的部分，他是整個包下來等語，與證人李佾澍於第一審證稱：案發前3 天，上訴人打電話通知伊案發那天去現場做採光罩工程，伊要搭鐵架的方式、尺寸、規格、材質及採光孔大小等等，都是上訴人跟伊說要怎麼做，屋主都沒有直接跟伊說怎麼做，伊的部分驗收是向上訴人負責，請款也是向上訴人請款等語。上訴人固有將部分工程交由李佾澍施作，然李佾澍對於其所施工部分，並無自行決定之權，更遑論有自行設置安全設施之責，故上訴人仍應對整個工程之安全負責，不因其另將部分工程交與李佾澍施作而有不同。且上訴人於偵查中供稱：伊有告誡他們（應指被害人等人）不要過去，以免發生危險，且伊有將2 樓落地門鎖上等語；於第一審供稱：伊有跟蓋鐵皮屋的人（應指李佾澍）講說要把採光孔蓋好等語，復辯稱：貼完磁磚後，有請陳振源一起用鐵梯及浪板將採光孔遮住，並供稱：伊主張有用鐵梯、浪板遮住採光孔，代表伊有設置安全措施之義務，有安全上之考量等語，不論上訴人之供詞是否屬實，然由上訴人上開供詞可知，上訴人亦坦承其有設置安全設施之義務，並知悉其設置安全設施之責任並未免除。從而，上訴人為承攬人，依建築法之規定本有於施工場所設置安全設備之義務，其僅係將部分工程交由他人施作，上訴人仍為本件工程指揮監督之人，而負有設置現場安全設備或防護措施之義務，上訴人上開所辯，顯事後卸責之詞，不足採信。上訴人係從事土木包工業為生之人，並為承攬被害人之樓板增建及採光罩工程之人，負責上開工程之作業，對於工作場所之設備有管理、監督或指揮之權責，自為從事業務之人，本應注意上開樓板增建所預留之採光孔（長約110 公分，寬約64公分），應有符合標準之必要安全設備，以防止進入工地內之人員發生自採光孔墜落之危險，而依客觀情事亦無不能注意之情形，竟仍疏於注意，未在上開採光孔之開口邊緣設置護欄或拉起警戒線，或在採光孔上下方設置護蓋或安全網等防護設施，以防止進入該施工場所內之人員發生墜落之危險，而致被害人進入工地巡視時，自該1 樓車庫上方之樓板直接墜落至地面，導致傷重不治死亡，其對於被害人死亡結果之發生，自有過失。又上訴人之過失行為與被害人之死亡結果間，亦有相當因果關係。再以被害人係上開00號房屋屋主，對其住家2 樓地板留有尚未施作完成採工孔之位置、大小，有自該處墜落危險等事項，自均非不知，其在上開房屋2樓樓板巡視工程進度時，本應注意巡視時避免發生自該處墜落之危險，竟亦疏未注意，不慎自樓板採光孔墜落至1樓地面，因而受傷不治死亡，則被害人對於本件意外事故之發生，亦難謂無疏失。惟被害人之疏失亦不能解免上訴人應負之過失責任。因認上訴人所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍適用上開法條，論上訴人以業務過失致人於死罪。並審酌上訴人從事水泥建築工程逾30年，對於樓板間所預留之孔隙可能導致屋主或現場施工人員墜落之危險應有遇見可能性，然竟貪圖便利及節省建築成本，未設置任何防護設施，因而導致本件事故之發生，致使被害人之圓滿家庭破碎，家屬受到難以回復之傷痛，犯罪所生損害至大；且上訴人於案發後不知善盡責任，努力使本件傷害降到最低，反而飾詞卸責，未能賠償告訴人任何損害，獲取告訴人之諒解，犯後態度不佳，及本件被害人亦有疏失，上訴人應負過失責任之程度，暨上訴人前無犯罪前科，素行尚可，生活狀況尚屬正常、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十月。經核原判決認事用法，均無不合。

三、上訴意旨略稱：㈠證人潘錦樹、蘇○杏、蘇○介證述：於被害人墜落後，自採光孔下方向上窺視，發見採光孔上未有任何遮蔽物等情，不足以證明事發前採光孔上未設有任何遮蔽物。原判決以上開三名證人前揭證述，推論上訴人未設置遮蔽物，有違經驗及論理法則。㈡證人潘錦樹、蘇○杏之證述前後矛盾，蘇○杏所證欠缺補強證據，原判決援引證人潘錦樹、蘇○杏關於採光孔上未設置遮蔽物之陳述，據為不利上訴人之認定，對於證人蘇○杏、蘇○介、李佾澍另曾證稱採光孔有設置遮蔽物等有利上訴人之證詞，未說明不採之理由，有判決理由矛盾及不備之違法，並有違證據法則。㈢原判決既認被害人住處1 樓車庫上方樓板增建及採光罩工程（含採光孔設置）係證人李佾澍所承攬，依法自應由李佾澍負設置安全設施之責任。原判決卻認上訴人應負未設置安全設施之責任，有理由矛盾之違法。㈣貼磁磚有多種不同施工方式，磁磚貼完後，是否可於磁磚上面放置物品，依施工方式而有不同。原判決未調查工程鋪設磁磚之方式，復未向專業工程機構函詢磁磚鋪設後得否於上面放置物品，遽以上訴人未於偵查及第一審準備程序時聲明傳訊證人陳俊宏、陳振源，於第一審審理及第二審始行傳喚，及以磁磚貼完後其上不得放置重物之理由，否定證人陳俊宏、陳振源證詞之可信度，有違經驗及證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤依證人蘇○介於偵查中所證，其曾多次前往被害人住處巡視時，發見採光孔無遮蔽物，而將周遭鐵梯用以遮蔽採光孔。縱認上訴人於磁磚鋪設完畢後，未於採光孔放置遮蔽物，惟嗣經蘇○介以鐵梯作為遮蔽物後，上訴人未設置遮蔽物，已不可能造成被害人死亡之結果，應認造成被害人死亡結果者，係將遮蔽物拿走之鐵工。原判決未審酌上情，遽為不利上訴人之認定，有判決理由欠備及矛盾之違法。㈥證人李佾澍於原審證述時，未曾否認1 樓樓板採光孔上放有鐵梯，可知李佾澍於案發當天施工前，確實知悉採光孔上放有鐵梯，李佾澍為進行採光罩支架施工作業，始將放置於2樓樓板處（即1樓樓板採光孔上）之鐵梯取走。堪認上訴人曾於採光孔上放置鐵梯作為遮蔽物，後由李佾澍取走，則具有過失之人應為李佾澍。原判決論上訴人以業務過失致死犯行，有證據理由矛盾之違法。㈦上訴人於原審即爭執被害人墜落採光孔時，應非單純滑倒或摔落，而係其他原因所致。又一般人自採光孔墜落是否具有足夠之衝擊力而發生死亡結果，未經原審論斷或調查，而相驗報告及法醫鑑定報告未就此部分說明，難認被害人係自採光孔墜落而死亡，而非先死亡後落入採光孔。原判決就此未說明不採上訴人所辯之理由，亦未調查被害人可能死亡之原因，有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違法。㈧原判決認定被害人就死亡結果發生有過失，卻未說明被害人「經常巡視工地現場，知悉採光孔設置位置為何（證人蘇○杏所證述）」「案發當時天仍亮，照明良好（證人蘇○介、蘇○杏所證述）」，佐以「被害人無任何疾病，視力良好（證人蘇○介所述）」，則被害人殊無不能注意採光孔存在之情事，自應認被害人就死亡結果之發生應負主要責任。原判決量處上訴人有期徒刑十月，有違比例原則云云。

四、惟按：

㈠證據之取捨及事實之認定，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

1.上訴意旨所指證人陳振源於第一審、證人陳俊宏於原審所為有利於上訴人之證詞，原判決予以摒棄不採，已說明所憑理由（見原判決第7至8頁）。

2.證人潘錦樹於第一審證稱：當天下午4點多從伊家2樓看到的是伊家3 個採光孔都沒有遮蔽物，被害人家靠近外面的那個採光孔也沒有遮蔽物，裡面那個（按即被害人墜落之採光孔）伊比較看不到等語，係在說明其於自己住處觀看被害人住處時，未看到被害人墜落之採光孔是否有遮蔽物。惟證人潘錦樹於偵查中證述：在被害人意外發生當天，伊有去扶著被害人，當時伊有抬頭看天花板，並沒有任何東西遮住所預留的洞，而被害人倒的位置，也正好是在那個採光孔的下方等語，於第一審證稱：被害人掉下來的採光孔，是從家裡出來的第1 個採光孔，當時伊有由下往上看，他掉下來的那個洞是空的，沒有東西等語，證人潘錦樹已明確證述其於案發當天在現場目睹被害人墜落處之採光孔並未設置遮蔽物，證人潘錦樹所證並無前後不符之情形。

㈡證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決既已說明採納證人蘇○杏、蘇○介、潘錦樹、李佾澍之部分證詞為不利於上訴人之認定，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。

㈢刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決既已論敘說明依上訴人所述，原有遮蔽物遮住採光孔，然係因上訴人需鋪設磁磚之故，而將遮蔽物移開，則既係上訴人將遮蔽物移開，上訴人於完成磁磚鋪設工程後，本即負有將採光孔上之遮蔽物復原，抑或以其他方式提醒屋主或進場施作之工人注意之義務，然上訴人鋪設磁磚之後，未就採光孔部分設置任何安全設施自需負責等理由（見原判決第10頁），雖未另就證人李佾澍於偵查中證稱： 2樓地板做好以後對於所預留的兩個孔有設置防墜落設施，也有以木板等現場之物品蓋住，因為在該處施工時，自己怕會不慎掉落，所以就先將該處用東西遮住等語，證人蘇○介於偵查中證稱：有時候帶伊太太去那邊的時候伊都會上去巡樓上，伊有時候都有看到，鐵梯放在旁邊，伊有時候都會將鐵梯拿去遮蔽天井等語，證人蘇○杏於偵查中供述：鐵工如果沒有施工，會將鐵梯放在遮蔽天井等語各證詞，均係對平時之施工情況所為證述，並非指被害人掉落當時之狀況，非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響。

㈣刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原審綜合調查證據結果，已說明上訴人對於被害人死亡之結果，具有過失，而上訴人及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請調查被害人可能死亡之原因或系爭工程之磁磚鋪設方式，復未聲請向專業工程機構函詢磁磚鋪設後得否於其上放置物品，於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷第67頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴人提起第三審上訴，於法律審之本院，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，自難採取。

㈤刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。本件檢察官以第一審判決量刑過輕為由，上訴於原審，另上訴人否認犯罪亦提起第二審上訴，原判決以檢察官之上訴為有理由，並以第一審未審酌被害人應負過失責任之程度，乃撤銷第一審判決，已詳予說明審酌事項，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形（包括上訴意旨所指被害人亦有疏失之情狀），為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就此指摘原判決不當，亦無可取。

㈥其餘上訴意旨，經核係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，難認為有理由。

五、綜上，原判決對於上訴人應負業務過失致人於死罪責，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論敘亦與卷內證據資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，均無違背證據法則與實定法則。核無上訴意旨所指之違法情形。其上訴為無理由，應予駁回。又上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。審酌上訴人於原審判決後，已於105年1月5 日與告訴人即被害人之妻蘇○杏及其他家屬成立民事上調解，願給付告訴人及其他家屬220 萬元，告訴人及其他家屬並表示願予上訴人自新機會，請求給予上訴人按調解內容履行為條件之緩刑，而上訴人已於105年1 月27日給付第一期款項120萬元等情，有台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）104年度上訴字第278號調解筆錄影本及告訴人提出之刑事陳述意見狀㈡附卷可憑，衡以上訴人係因一時失慮，偶犯本罪，經此偵審程序之教訓，當知警愓，應無再犯之虞，因認所處之徒刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑五年，以勵自新。又本院為督促上訴人確實履行調解條件，認有依照刑法第七十四條第二項第三款規定，命上訴人履行高雄高分院104 年度上訴字第278 號調解筆錄所示之調解條件之必要，而併為此附負擔之宣告如主文第二項所示（款項應匯入告訴人第一銀行楠梓分行帳號000-00-000000 帳戶；上訴人如有違反所定負擔未履行賠償，且情節重大者，告訴人得依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，執行宣告刑，併予敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第二項，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第三款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第二百七十六條因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。