最高法院一○五年度台非字第八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張志江

　　　　　　陳勇成

上列上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣台東地方法院中華民國一○四年六月三日第一審確定判決（一○四年度易字第一二九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○三年度偵字第二六六三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、被告張志江部分：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，觀諸刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款甚明。又科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，最高法院六十四年（度）台上字第八九三號判例足資參照。㈡經查：查被告張志江前因竊盜案件，經台灣台東地方法院分別以九十九年度易字第三二六號、一○○年度東簡字第五五號、一○○年度東簡字第一五二號、一○○年度易字第二三一號判決，及台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以一○一年度易字第四二號、第九九號判決，分別處有期徒刑七月共四次、三月共二次、六月共二次、有期徒刑三月、有期徒刑六月、有期徒刑一年、有期徒刑三月、有期徒刑七月，並經花蓮地院以一○一年度聲字第七五○號裁定，定應執行有期徒刑三年確定；再因竊盜案件，經台灣台東地方法院以一○一年度易字第四○七號判決，判處有期徒刑七月確定。上開案件接續執行，於民國一○二年九月十六日假釋出監，一○三年十月三十一日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。惟被告張志江於假釋期間內，分別於一○三年六月十一日、一○三年七月間、一○三年七月一日、一○三年七月十六日、一○三年七月二十四日、一○三年五月三十一日、一○三年七月十六日、一○三年七月間、一○三年七月一日、一○三年七月下旬、一○三年八月二十三至二十六日間、一○三年五至六月間、一○三年五至六月間、一○三年十月間犯下竊盜犯行，揆諸前揭規定，尚不構成累犯。另於一○三年十月三十一日假釋期間屆滿後，於一○三年十二月三十一日再犯之加重竊盜犯行，雖係於假釋期間屆滿後所為，惟被告於假釋期間內已犯多起之竊盜案件，且經台灣台東地方法院為有罪判決，業如前述，則被告因於假釋期間內犯罪，該假釋於判決確定後依法應被撤銷，現由台灣台東地方法院檢察署一○四年執更乙字第四九一號指揮書執行假釋殘刑中，即與累犯之要件不符，而不能依累犯規定加重其刑。原判決依法不應對被告為累犯之諭知，自屬判決不適用法則。

再者，原判決理由中載有『惟被告張志江於假釋期間內，故意所為附表一編號 3至5、7至12、14至16、31至33等竊盜犯行，揆諸前揭規定，尚不構成累犯。另於一○三年十月三十一日假釋期間屆滿後再犯本件附表一編號 6、13、17至30之加重竊盜犯行，雖係於假釋期間屆滿後所為，惟被告於假釋期間內已犯本件附表一編號 3至5、7至12、14至16、31至33之竊盜案件，且經本院為有罪判決，業如前述，則被告因於假釋期間內犯罪，該假釋於判決確定後依法應被撤銷，即與累犯之要件不符，而不能依累犯規定加重其刑。』可知依原判決認定之理由，當係認為被告張志江本件應不論累犯，是其自不應並於主文中為累犯之諭知，其所載之事實，方與宣示之主文及理由相互適合。惟原判決主文（原判決附表三編號 6）卻為累犯之諭知，且理由中亦未（就）本件應（論）適用累犯之規定為論述，是原判決書所載之事實，與其主文、理由顯無法相互配合，揆諸前揭說明，原判決當然為違背法令。二、被告陳勇成部分：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。㈡經查：本案被告陳勇成於本案判決前並無前科紀錄，此有全國刑案資料查註表、執行案件資料表及在監在押紀錄等附卷可稽。然本件被告陳勇成於一○三年十二月初某日所為竊盜犯行，在無前案執行完畢前，難認符合累犯之規定，惟原審未注意及此，遽依累犯論科，（分別）判處有期徒刑一年（原判決附表三編號27），揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，如有不合，固屬判決理由矛盾；但判決理由矛盾，必致適用法令違誤，而屬判決違背法令，或其理由矛盾，雖未致適用法令違誤，然對於判決仍有若干影響，屬於訴訟程序違背法令者，方得提起非常上訴；若其理由矛盾，非但未致適用法令違誤，且對於判決不生任何影響，例如確定判決之主文用語雖欠允當或妥適，但其所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，對於全案情節及判決本旨均無影響時，即不屬於刑事訴訟法第四百四十一條所稱審判違背法令與同法第四百四十七條第一項第一款所列判決違背法令暨同條項第二款所謂訴訟程序違背法令之範圍，不得據以提起非常上訴。本件原判決之事實欄並未認定被告張志江所犯各罪為累犯，其理由亦說明：「……被告張志江前因竊盜案件，經本院（指台灣台東地方法院，下同）分別以九十九年度易字第三二六號、一○○年度東簡字第五五號、一○○年度東簡字第一五二號、一○○年度易字第二三一號、一○○年度易字第二五八號（一○○年度易字第二五八號部分係漏載）判決，及花蓮地院以一○一年度易字第四二號、第九九號判決，分別處有期徒刑七月共四次、三月共二次、六月共二次（其後面另贅載：有期徒刑三月、有期徒刑六月、有期徒刑一年、有期徒刑三月、有期徒刑七月），並經花蓮地院以一○一年度聲字第七五○號裁定，定應執行有期徒刑三年確定；再因竊盜案件，經本院以一○一年度易字第四○七號判決，判處有期徒刑七月確定。上開案件接續執行，於一○二年九月十六日假釋出監，一○三年十月三十一日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告張志江於假釋期間內，故意為附表一編號 3至5、7至12、14至16、31至33等竊盜犯行，揆諸前揭規定，尚不構成累犯。另於一○三年十月三十一日假釋期間屆滿後再犯本件附表一編號 6、13、17至30之加重竊盜犯行，雖係於假釋期間屆滿後所為，惟被告（張志江）於假釋期間內已犯本件附表一編號 3至5、7至12、14至16、31至33之竊盜案件，且經本院為有罪判決，業如前述，則被告（張志江）因於假釋期間內犯罪，該假釋於判決確定後依法應被撤銷，即與累犯之要件不符，而不能依累犯規定加重其刑，故本件被告張志江所為之附表一編號 6、13、17至30之犯行暫不論累犯……」

等語；又原判決事實及理由亦未認定、說明被告陳勇成本件所犯如其附表一編號27至29（即如其附表三編號27至29）所示之三竊盜罪係累犯，此有原判決書影本在卷可稽。是原判決關於被告張志江所犯如其附表一編號6（即如其附表三編號6）所示之攜帶兇器竊盜罪及被告陳勇成所犯如其附表一編號27（即如其附表三編號27）所示之結夥三人侵入住宅竊盜罪部分之事實欄，既均未認定被告張志江、陳勇成為累犯，該部分理由或稱不論被告張志江為累犯，或未說明被告陳勇成係累犯，且皆未援用累犯規定加重其刑，即無適用法令違誤致依累犯規定加重被告張志江、陳勇成之刑情事，則原判決主文關於各該部分記載「累犯」二字，顯係出於贅載，縱有不當，亦僅係判決製作時誤寫所致，對於本案情節與判決意旨尚不生影響，依前開說明，不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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