最高法院一○六年度台上字第一三三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一三三一號

上訴人

簡上智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○六年一月五日第二審判決（一○五年度上訴字第九四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○五年度偵字第二四五二、二八九三、三三一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人簡上智有其事實欄一所載（即其附表一編號１至３所示）販賣（其中同附表編號３係與朱○韋〈已判刑確定〉共同販賣）第三級毒品愷他命予浦○輝、江○翰及少年羅○○（詳細名字及年籍資料詳卷），暨有其事實欄二所載（即其附表二編號１至５所示）轉讓摻有偽藥「愷他命」之香菸予浦○偉、蕭○源、江○翰、廖○維及少年羅○○共六次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品共三罪（其中一次為共同販賣）及轉讓偽藥共六罪（就販賣第三級毒品之三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），以上九罪分別量處如原判決附表一、二各編號宣告刑欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就原判決附表一所示之三罪，主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑四年二月，另就其附表二所示之六罪合併定其應執行之刑為有期徒刑九月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、轉讓偽藥愷他命，同時符合藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪（上訴意旨誤為同條第二項之轉讓第二級毒品罪）之構成要件，雖藥事法第八十三條第一項之規定為後法，且法定刑較重。但若僅以法定本刑比較，並以「重法優於輕法」及法律禁止割裂適用等原則，而依藥事法第八十三條第一項規定論處，且不得割裂適用民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，已與該條遏止毒品氾濫及鼓勵被告認罪，使刑事訴訟程序早日確定之立法目的相違，且對於偵審中自白轉讓第二、三級毒品者甚不公平。毒品危害防制條例第八條第三項及同條例第十七條規定應為藥事法第八十三條第一項之特別法，轉讓偽藥自應優先適用毒品危害防制條例上開規定處斷，乃原判決就伊轉讓偽藥之犯行部分適用藥事法第八十三條第一項規定論處，且未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均有違誤。㈡、伊自始即坦承犯行，且伊僅販賣「愷他命」三次，亦非大盤毒梟，犯罪所得有限，危害社會程度不大，犯罪情節堪予憫恕，原判決未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未合。㈢、伊前無有期徒刑以上之犯罪前科，素行尚稱良好，且有正當工作，並須奉養照料母親，請判處伊有期徒刑二年，並宣告緩刑，以勵自新云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決已敘明「愷他命」係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，依法不得販賣。又「愷他命」亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，上訴人明知「愷他命」係屬第三級毒品且為偽藥，而仍分別轉讓予如其附表二各編號所示之人，同時該當於毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，及（修正前、後）藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，或同時該當於毒品危害防制條例第九條第一項、第八條第三項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪及（修正前）藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪之構成要件，均屬一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而觀諸毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為「有期徒刑三年」，即令依該條例第九條第一項規定加重其刑至二分之一後，法定最重本刑亦僅為「有期徒刑四年六月」，與修正前、後藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定最重本刑「有期徒刑七年」相較，轉讓第三級毒品罪或成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪均屬較輕之罪。準此，上訴人所犯如原判決附表二所示各次犯行，因法條競合關係，皆應依「重法優於輕法」

之法理，優先適用修正前、後藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪處斷，另其雖於偵、審中均自白，然基於法律整體適用不得割裂之原則，自無從割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第五頁倒數第六行至第七頁第五行、第八頁第七至十四行）。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己意，指摘原判決就其轉讓愷他命部分未依毒品危害防制條例論處，並依該條例第十七條第二項規定減輕其刑有所違誤云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯不當或違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明上訴人為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，戕害國民身心健康，且其販賣毒品之對象尚包括少年，對於毒品擴散之危害已非輕微，客觀上難認有何可憫恕之情形。且其所犯販賣第三級毒品三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事，是其販賣「愷他命」部分與刑法第五十九條規定之要件不符等旨甚詳（見原判決第九頁第四至十八行），經核於法尚無違誤。上訴意旨，任意指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、刑罰之量定，係事實審法院自由裁量之權限，倘量刑時已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列事項，且所量定之刑既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人所犯販賣第三級毒品三罪，該罪之最輕法定本刑為「七年以上有期徒刑」，均依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，每罪得量處「三年六月以上有期徒刑」。原判決維持第一審分別量處有期徒刑三年八月、三年八月及三年十月之判決，既未逾越上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。且上開三罪之刑度均已超出刑法第七十四條所規定緩刑之要件（須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告），原判決未宣告緩刑，自無違法可言。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴人之上訴，上訴意旨請求本院宣告緩刑一節，自屬無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭