最高法院一○六年度台上字第一四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一四一七號

上訴人

陳佩男

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年六月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一六○六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第七八二六號、一○四年度毒偵字第七○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳佩男上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審及原審之選任辯護人，均主張：證人即購毒者林○民、王○魁在警詢時之陳述，皆係被告以外之人於審判外之言詞陳述，俱無證據能力等語，原判決並未說明該二證人於警詢時之陳述，與其等嗣於第一審中之陳述是否不符、有無具有較可信之特別情況及究否為證明犯罪事實存否所必要等情，即僅以該二證人先前於警詢時之陳述，因與案發時間較為接近，又未受外界干擾或污染等攸關證明力之事項，遽推論各該陳述具有證據能力，復援引為認定上訴人有罪之基礎，與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，顯已違背證據法則。㈡、上揭證人於警詢及偵查時，固均證稱：伊等確分別在如原判決附表（下稱附表）一編號１至６所示之時、地，於每次以行動電話與上訴人通話完畢後，即各向上訴人購買新臺幣（下同）一千元之海洛因云云。但上訴人始終否認販賣指稱：係雙方合資，一起向綽號「排骨」之成年男子（下稱「排骨」）購買海洛因施用；該二證人於第一審中，亦皆已翻異改稱：上訴人所言實在，是純粹請上訴人幫忙購買等語。可見林○民、王○魁前後證述，已相歧異，林○民更陳稱：伊於警詢、偵查時，因當時氣氛不同，致不敢說太多云云，則其等先後所述，究竟何者為真？已非無疑。至於系爭行動電話通訊監察譯文，其內僅見雙方相約見面，並無毒品交易之相關對話，該譯文豈足作為其等警詢及偵查中所述，可以採憑之補強證據。原判決在查無其他補強證據之情形下，徒以推測之方法，即遽認定林○民、王○魁於警詢、偵查時所為不利於上訴人之陳述，係屬真實，並採為論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之憑據，尚嫌速斷。㈢、原判決事實欄雖記載上訴人有販賣海洛因以營利之犯意，但其理由內卻未說明如何憑以認定之依據，亦嫌理由不備。㈣、上訴人於本案遭警查獲後，即向警方供出：伊毒品來源為「排骨」，「排骨」係持用門號0000000000行動電話作為販毒之工具，平日駕駛TOYOTA廠牌之白色自小客車等語，且迄至原審，上訴人仍持續配合警方，以查緝該名毒販，嗣經原審以電話與臺中市政府警察局第二分局（下稱二分局）偵查佐劉○學聯繫，據其答覆稱：已於民國一○五年六月八日報請地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並請檢察官先調出通聯資料作比對，再向地方法院聲請核發通訊監察書，俾上線監聽涉案情形等語，有公務電話查詢紀錄表可稽，足見檢、警機關已依上訴人之前開供述，對「排骨」涉犯販賣毒品罪嫌乙情，分案偵查，頃又聽聞「排骨」已遭查獲，自應認上訴人上揭所為，已合於毒品危害防制條例第十七條第一項之減免其刑規定，原判決未及調查並適用該規定，減輕上訴人之刑，洵屬違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品六罪刑（均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年六月）部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已敘明認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。對於上訴人所為如附表一編號１至６所示之販賣海洛因犯行，因均未經警當場查獲，且已時隔甚久，而無從察知各次所販賣毒品之數量及進貨價格，然因本案林○民、王○魁於向上訴人購買海洛因時，皆有交付現金作為對價，倘非有利可圖，上訴人應無平白費時、費力而與林○民、王○魁聯繫之理，參酌販賣第一級毒品罪，屬本刑為死刑或無期徒刑之重罪，若上訴人非為賺取價差或量差，當無甘冒風險而為販毒行為，如何足以認定上訴人確係基於營利意圖而為前揭販毒之行為，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。原判決係：⑴依憑上訴人已坦承扣案之門號0000000000行動電話，為其所持用，其並於如附表一編號１至６所示之時間，以該門號行動電話與林○民、王○魁聯絡，各次並向林啟民、王○魁收取一千元，及交付海洛因予林○民、王○魁等情，證人林○民、王○魁於警詢及偵查時之證述，佐以卷附門號0000000000行動電話於如附表一編號１至６所示之時間與林○民所持用門號0000000000及王○魁所持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、林○民有施用海洛因之尿液代號與真實姓名對照表及濫用藥物尿液檢驗報告、查獲現場照片、毒品鑑驗書等資料，暨扣案之海洛因、行動電話等證物，作為補強證據，因而認定上訴人確有如附表一編號１至６所示之販賣海洛因予林○民及王○魁各三次犯行；⑵又以依據林○民、王○魁、上訴人於第一審中之陳述，前二人就如何購買毒品、如何給付購毒款、如何分配購得之毒品等情節之證述，前後不一，與上訴人此部分之供述，亦有出入；王○魁另就與上訴人分取海洛因之重量陳述，互核不相符合；但衡諸林○民、王○魁於警詢、偵查時之陳述，既均係出於其等自由意志所為，各該筆錄亦皆係依照其等所述而記載，當時俱無所謂與上訴人合資外購之說，迨至第一審始翻異前詞，此項翻供無非皆係事後附和迴護上訴人之語，應以其等於警詢及偵查時之證述，為可採信。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則、論理法則，要無上訴意旨㈡所指之違法。

㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決關於認定上訴人有如附表一編號１至６所示販賣海洛因予林○民、王○魁之犯行，依上所述，並非僅憑林○民、王○魁於警詢時之陳述為依據；另依卷附筆錄所載，林○民、王○魁就其等如何於如附表一編號１至６所示之時、地向上訴人購買海洛因之經過，於警詢時之陳述，與在偵查中之證述，互核相一致，是縱證人林○民、王○魁於警詢時之陳述證據，有如上訴意旨㈠所指之違法，然除去該二證人在警詢時之陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為該部分犯罪事實之同一認定，原判決此部分採證之違誤，於判決結果顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。

㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效的調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。且事實審法院並非職司偵查犯罪之機關或人，其未依聲請或本於職權就被告所指毒品來源，自行追查出其他正犯或共犯，尚不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明：依卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊一○四年七月二日中市警刑二字第1040027094號函送資料、同隊一○四年十二月二十二日中市警刑二字第1040051700號函送員警偵查報告及臺灣臺中地方法院檢察署一○四年七月七日中檢秀奈104蒞5047字第68520號函、同署一○四年十二月二十四日中檢秀柏 104偵7826字第132866號函所載，本案並無因上訴人供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，上訴人自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑；至選任辯護人雖於辯論終結後，具狀陳報稱：上訴人已於日前向二分局偵查佐劉○學製作筆錄完成，有關報案進度及可行性，請向該機關函詢等語，經以電話聯絡該偵查佐，據其答覆稱：已於一○五年六月八日報請地檢署檢察官指揮偵辦，請檢察官先調出通聯資料比對，再向地方法院聲請核發通訊監察書，俾上線監聽涉案情形，但偵查時間無法掌控，至少約需三個月左右等語，有公務電話查詢紀錄表可稽，亦可知偵查機關當時並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯情事等理由綦詳。所為論斷，俱與卷存訴訟資料核無不合，原判決未依上開條項規定減免上訴人之刑，其適用法則難認違誤。

㈤、依上說明，應認本件上訴人關於販賣第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於施用第一級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起本件上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開販賣第一級毒品部分有上訴外，其餘施用第一級毒品部分，自應視為亦已上訴。

二、復按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

三、本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，上訴人不服原審判決，於一○五年七月十二日提起上訴，嗣雖分別於同年月十八日提出「上訴理由狀」、同年八月十九日提出「上訴理由㈡狀」，然對於施用第一級毒品部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於施用第一級毒品部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

參、至上訴人涉犯施用第二級毒品部分，業經原審裁定駁回上訴人之第三審上訴，已先確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭