最高法院106年度台上字第168號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第168號

上訴人

潘信義

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上訴人

陳美楨

選任辯護人

方瓊英律師

上訴人

毛祚穎

選任辯護人

徐志明律師

選任辯護人

楊承翰律師

上訴人

楊智堯

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3月31日第二審判決 (104年度上重訴字第13 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20313 號、95年度偵字第3768號；追加起訴案號：同署101年度偵緝字第972號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人潘信義、陳美楨、毛祚穎、楊智堯分別有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠各所列犯行；上訴人陳美楨另有事實一之㈢部分犯行，因而撤銷第一審關於潘信義違反商業會計法；陳美楨、毛祚穎違反公司法；陳美楨另違反貪污治罪條例部分，及楊智堯違反商業會計法之科刑判決，改判仍依想像競合犯及依刑法修正前之牽連犯、連續犯規定，從一重論處：上訴人潘信義共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，並予減刑 (事實一之㈠編號5、7、9至15、17、18、21)；上訴人陳美楨、毛祚穎共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，並予減刑（陳美楨、毛祚穎分別為事實一之㈠編號2、5、11、12、16至18、20、22、23；事實一之㈠編號2至6、20部分）；另陳美楨共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，未遂罪刑（事實一之㈢）；上訴人楊智堯共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，並予減刑（事實一之㈠編號20）。又撤銷第一審就上訴人潘信義、毛祚穎被訴違反貪污治罪條例，諭知潘信義、毛祚穎無罪部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處潘信義、毛祚穎共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，未遂罪刑（事實一之㈢）。均已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人之自白及不利己供述，如何可採，渠等否認犯罪，或翻供所為有利之辯解，均不足採取，俱依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：

(一)按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受上訴不利益變更禁止原則之限制。且此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。查第一審判決後，檢察官之第二審上訴書，已敘明係就「潘信義、毛祚穎第一審諭知無罪」部分（見第一審判決第57至63頁），為渠等不利益而提起上訴。對於此部分，原審審理結果，除認定：

(1)潘信義、毛祚穎，陳美楨（下稱潘信義等3人）及同案共犯林利通共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國91年9 、10月間，以填載不實之統一發票會計憑證，作為圓堂企業有限公司（下稱圓堂公司）申報退稅檢附之進項憑證，連續向台北市稅捐稽徵處大安分處（即今財政部臺北國稅局大安分局，下稱大安分局）以「假出口真退稅」方式，申報退稅，詐得大安分局核撥予圓堂公司之溢退稅額124萬2086 元(事實一之㈡編號3 )，犯詐欺取財罪外（此部分因不得上訴第三審，經原審已於105年5月5 日裁定駁回渠等之第三審上訴確定），並認定：(2)潘信義、毛祚穎2人，有與陳美楨及公務員郭○城（時任大安分局稅務員，因共同犯罪業經另案判決確定），另行起意，於92年3 月間，共同基於利用職務上機會，利用圓堂公司名義，「假出口真退稅」方法，向國稅局詐取財物未遂犯行（事實一之㈢），因認第一審所為諭知潘信義、毛祚穎此部分無罪，係有誤會，而就此部分判決予以撤銷，改判對潘信義、毛祚穎論罪科刑，且說明渠等與陳美楨所為各次犯行間，犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，並無潘信義、毛祚穎上訴所指有違背不利益變更禁止原則之違法情形，渠等徒憑己意任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

(二)起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為裁判上一罪關係，檢察官起訴書內如有所主張，固可為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。查檢察官起訴書「具體求刑欄」內，雖謂潘信義等3 人所犯上開各罪（包括已確定之詐欺取財罪）之間，具有方法目的之關係，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係等語（見起訴書第23頁）。然原審經審理結果，認渠等犯上開事實一之㈢部分，係另行起意，而與郭○城共同利用圓堂公司名義，以不詳來源之不實交易內容會計憑證，辦理退稅，而共同犯公務員利用職務詐欺取財未遂罪，與渠等前開違反商業會計法罪，及已確定之詐欺取財罪（即事實一之㈠、㈡）之間，犯意各別，行為互殊，侵害法益不同，應分論併罰，已予說明理由（見原判決第48至51 頁），經核於法尚無違誤。潘信義等3人上訴意旨徒憑己見，以檢察官既認渠等對所犯各罪間，均具有牽連犯之裁判上一罪關係，其對貪污治罪條例部分之上訴效力及於已確定之詐欺取財罪部分云云，殊屬無據。至於渠等所犯詐欺取財罪業經判決確定，不在本院審理範圍，亦附此敘明。

(三)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。查 (1)原判決認：①、潘信義等3 人與郭○城有事實一之㈢所載共同利用職務上機會詐取財物未遂犯行，係依憑潘信義等3 人之不利己供述；證人曾○銘、游○欽、吳○玄、黃○娟、劉○豪等不利於潘信義等3 人之證述，佐以圓堂公司向大安分局提出之92年2 月份營業人銷售額與稅額申報書、營業人申報適用零稅率銷售額清單、中國國際商業銀行永和分行往來明細、匯款申請書及取款憑條等證據資料；②、認楊智堯有事實一之㈠編號20所載，與陳美楨、毛祚穎共同連續以明知為不實事項而填製會計憑證，而連續幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，係依憑楊智堯之不利己供述，佐以卷附財政部台北市國稅局（下稱國稅局）103年4月9日財北國稅審四字第0000000000 號函及營利事業設立登記資料卡、標達企業管理顧問有限公司（下稱標達公司）設立登記表及登記卷宗、國稅局審查三科查緝案件稽查報告書、標達公司營業稅稅籍資料查詢作業檔、專案申請調檔統一發票查核名冊及清單、營業人銷售額與稅額申報書、國稅局101年1月4 日財北國稅審四字第0000000000號函等證據資料；參互勾稽判斷，並於理由內逐一論述其採證認事之依據。(2) 原判決並對於：①、潘信義所辯圓堂公司退稅部分與其無關；陳美楨所辯不認識郭國城、吳○玄，伊僅幫圓堂公司辦理補稅事宜、圓堂公司變更登記無伊簽名；毛祚穎所辯未參與稅務作業等辯解，如何不足採取；證人曾○銘、游○欽、吳○玄不利潘信義等3 人之證述，如何可以採信；證人黃○娟、劉○豪於另案之證述，如何互核一致而可採；②、楊智堯所辯僅出借身分證件當標達公司負責人，其他操作均不知情等辯詞，如何不足採取；楊智堯當時如何具有一定社會經驗智識程度，得預見借名擔任公司登記負責人，可能受實際掌控公司之人用以開立不實統一發票予其他營業人申報扣抵進項稅額，而幫助其他營業人逃漏稅捐等情；均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違。(3) 復敘明：①、證人曾○銘證稱：陳美楨帶伊開戶，圓堂公司變更登記到伊名下，但沒有營運，伊未將公司存摺、印鑑拿回來。陳美楨亦坦認圓堂公司之中國國際商業銀行永和分行帳戶原本確實由其使用、圓堂公司申請退稅時之申報書是伊製作，及證人游○欽證述伊身分證件影本遭潘信義拿走，被冒用身分成為圓堂公司負責人等情，且陳美楨於92年3 月14日收受詐得之圓堂公司91年9 月及10月之退稅款後，立即於同月18日將其中100 萬元轉匯至潘信義實際擔任負責人之換日線企業有限公司所設帳戶，而毛祚穎與陳美楨（原為夫妻），共同經營偉誠企業管理顧問有限公司，代理圓堂公司申報發票、營業稅等事務，為長杶企業有限公司實際負責人，坦承該公司自90年3 月至92年2 月間，提供不實會計憑證幫助包括圓堂公司在內之其他營業人持以作為申報退稅檢附之進項憑證，而逃漏稅捐等情，均堪認潘信義、陳美楨、毛祚穎主觀上有共同利用圓堂公司詐取退稅款之犯意聯絡 (見原判決第36至37頁理由2、第32至34頁理由⑴、⑵)。②、陳美楨、毛祚穎為代理圓堂公司申報發票、營業稅等事務之代理人，於91年間已為圓堂公司辦理91年9 月及10月份營業稅申報退稅事宜。陳美楨於92年3月5日以圓堂公司提出申請將負責人由游○欽變更為吳○霓，而吳○霓係郭○城之人頭，為證人吳○玄證述在卷，足認陳美楨，得以取得吳○霓身分證件與印章申請變更圓堂公司負責人，係經由郭○城提供。且於前揭申請變更圓堂公司負責人為吳○霓時，陳美楨同時申請將圓堂公司由曾致堯 (大安分局稅務員)轄區之大安區○○路0段00號1 樓遷址至郭○城轄區之台北市○○區○○○路0段000巷0號5樓，認圓堂公司並未實際營運，除因郭○城允諾就申請退稅護航以免詐領退稅款東窗事發外，圓堂公司顯無遷移公司營業地址之必要，足認潘信義等3 人係於92年3月初，另行起意，與郭○城共同為詐取圓堂公司92年2 月份之退稅款，利用郭○城職務上機會，使遷址至郭○城轄區內之圓堂公司以便順利通過審核等情，憑以認定潘信義等3 人，與郭○城有共同犯公務員利用職務之機會詐取財物之犯意聯絡及行為之分擔（見原判決第35至40頁）。並無上訴人等上訴意旨所指就潘信義等3 人與郭○城有犯意聯絡及行為分擔及就認定楊智堯犯罪，未說明理由之違法情形。上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

(四)再者，原判決理由說明，採取證人即擔任圓堂公司人頭負責人名義之游○欽在警詢中所證：係將身分證件影本交潘信義之證言，認定游○欽之身分證件係交潘信義使用，而為其不利認定之理由之一（見原判決第36頁），雖與卷內法務部調查局臺北市調查處訊問筆錄之記載，游○欽係供稱：我將身分證件影本交給陳○賢，…事後找陳○賢善後，當時陳○賢告訴我他是將我的身分證件影本交給潘信義，這些虛設行號的事情都是潘信義搞的云云，關於身分證件影本交予潘信義一節，證陳係聽自陳○賢略屬有間（見偵字第20313 號卷㈢第204 頁反面）。惟稽之卷內資料，證人陳○賢在第一審審理時，到庭結證伊在警詢中所證關於游○欽之身分證件影本係當場交給潘信義之詞，係屬實在等語（見第一審卷㈥第111至112頁）。而此節業經潘信義當庭供認實在，且自稱拿游○欽等之身分證係由陳俊廷辦理掛公司的負責人等語屬實 (見同上卷第113頁)。是原判決上開論斷，核與卷內證據資料相符，雖理由說明稍嫌粗略，然於判決結果並無影響，參諸刑事訴訟法第380 條規定意旨，仍不得據以指摘，資為適法之第三審上訴理由。潘信義據此項指摘，自非適法。

(五)刑事妥速審判法第7 條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「法定刑」為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕之幅度，祇於判決理由內說明已足，並有刑法第64條至第66條關於減輕其刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減其宣告刑 2分之1 ，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應於判決主文同時諭知，且無關刑法第66條減輕其刑程度之規定。二者迥異，不可混淆。倘案件同時符合上揭減輕其刑及減刑之要件，其適用順序，以前者為先，後者於次。原判決秉此法律適用原則，就上訴人潘信義、陳美楨、毛祚穎、楊智堯等均先依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑，再就潘信義、楊智堯所犯共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、及陳美楨、毛祚穎所犯共同公司負責人，公司應收之款項，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪部分，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1 ，核無違誤，即無判決適用法則不當之違法。陳美楨、毛祚穎上訴以原判決未適用刑事妥速審判法予以減輕其刑；雖理由內有說明但主文未宣告之違法云云，係有誤會，渠等非依據卷內資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

(六)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查本件係檢察官指摘第一審判決量刑過輕，而為上訴人等之不利上訴，是無上開不利益變更禁止規定之適用，如前所述。查原判決依刑事妥速審判法第7 條之規定予以減刑，並以上訴人等之責任為基礎，審酌渠等共謀或個別以提供不實發票幫助他人逃漏稅捐，並以不實統一發票製作不實營業人銷售額與稅額申報書向稅捐機關詐取退稅款，造成國庫損失重大，甚至與稅務人員共同犯罪；又楊智堯為圖小利，未盡公司負責人應盡防止開立不實發票及幫助他人逃漏稅捐之責，非但增加查緝困難，更紊亂稅捐稽徵機關對於稅額查核之正確性及國家稅收，並參酌上訴人等品行、智識程度、犯後態度，及各次行為程度及影響力等「一切情狀」，因認檢察官上訴指摘第一審判決量刑過輕為有理由，而分別諭知如原判決主文所示之各罪刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴人等上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

三、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事及量刑職權之適法行使及其他於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見漫事指摘，均難謂符合首揭法定上訴要件。渠等之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭