最高法院一○六年度台上字第一九三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一九三五號

上訴人

張東壁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年八月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第六九七號，追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第四○八六、四二八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張東壁有其事實欄一所載（即其附表編號１至４所示）販賣第二級毒品甲基安非他命予TUNLAPHO 0000000000（泰國籍，中文姓名：宋○猜，下稱宋○猜）共四次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人上開販賣第二級毒品共四罪之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共四罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，復均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另就其附表編號２至４所示之三罪，再依同條例第十七條第一項規定遞減輕其刑後，各處如其附表編號１至４主文欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑六年四月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人曾於偵訊及民國一○四年六月十日第一審準備程序時坦承犯行）。

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人宋○猜於警詢及檢察官偵訊時之證詞係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，無證據能力。原判決係以伊及辯護人於第一審準備程序時已同意將宋○猜之警詢及偵訊證詞列為證據，而認伊嗣後復爭執宋○猜上開供述之證據能力，不生撤回同意之效力。惟伊於一○四年四月二十一日晚上七時許，係在彰化縣社頭鄉○○路○段○○○號「千○超市」停車場之車內，轉讓治療腰痛之膠囊予另一泰籍人士JANDAENG 000000（中文姓名：維○，下稱「維○」），此有「維○」之偵訊筆錄及臺灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第五三四三號不起訴處分書可證，足徵宋○猜前開警詢及偵訊證詞與事實相悖，顯有不可信之情況。則伊不同意宋○猜於警詢及檢察官偵訊時之證詞作為認定伊有罪之證據，自於法有據。原判決認宋○猜於警詢及檢察官偵訊時之證詞均有證據能力，並採為伊犯罪之證據，殊屬可議。㈡、宋○猜於本案係屬共犯，而依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他補強證據。原判決係援引宋○猜未經伊對質詰問之警詢及偵訊證詞，作為認定伊有罪之證據，不但無其他補強證據，且侵害伊之對質詰問權，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已敘明當事人明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序之安定性及確實性。且此同意之效力，即令案件上訴至上級審法院，仍不失其效力。查上訴人及其辯護人於一○四年六月十日第一審準備程序時，均明示同意宋○猜於警詢及檢察官偵查時之證詞有證據能力。雖上訴人及其辯護人嗣於第一審審理時及在原審復主張宋○猜於警詢及偵訊之證詞無證據能力云云。然審酌宋○猜上開證據製作時之情況，均無與待證事實之關聯性過低或不法取得之情形，作為本案之證據均屬適當，上訴人及其辯護人亦未曾指出宋○猜之陳述有何非出於任意性之情形，復經合法調查，則宋○猜於警詢及偵訊之證詞均有證據能力，而不允許上訴人事後任意撤回同意，再爭執其證據能力之理。另上訴人之辯護人雖為上訴人辯稱：上訴人於一○四年四月二十一日晚上七時許，係在彰化縣社頭鄉○○路○段○○○號「千○超市」停車場之車內，轉讓治療腰痛之膠囊藥物予另一泰國籍人士「維○」，自無可能於同日晚上七、八時許，在同鄉山腳路旁某處空地販賣甲基安非他命云云。然「維○」於該案警詢及檢察官偵訊時，均未指證上訴人有於一○四年四月二十一日晚上七時許轉讓禁藥甲基安非他命予伊。本件純係上訴人於同年五月八日警詢時供稱：同年四月二十一日晚上七時許，在上開「千○超市」停車場施用甲基安非他命時，轉讓予「維○」施用等語，檢察官始就其供述之內容訊問「維○」。是上訴人是否確有於同年四月二十一日晚上七時許，在「千○超市」停車場一節，已堪存疑。檢察官偵查結果，亦以「維○」之歷次證詞反覆不一，可信性薄弱，又無其他證據補強上訴人之自白，而認上訴人此部分犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定。且該不起訴處分書，並未確認上訴人於一○四年四月二十一日晚上七時許，係在上開「千○超市」之停車場。況上訴人並不否認於同年四月二十一日，有與宋○猜以電話聯繫後碰面之情，而其與宋○猜碰面之彰化縣社頭鄉山腳路，與同鄉○○路○段○○○號「千○超市」距離並不遠，時間復非同一（一為七時，一為七、八時許），上訴人駕車可輕易到達，故辯護人為上訴人所為之上開辯解亦有誤會等旨甚詳（見原判決第四頁倒數第四行至第五頁倒數第五行、第十頁第二十行至第十一頁第二十二行），核其論斷，於法無違。上訴意旨對原判決適法之論斷，任憑己見，指摘原判決認定宋○猜於警詢及檢察官偵查之證詞有證據能力為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決依憑上訴人於一○四年四月二十二日偵訊及同年六月十日於第一審準備程序之自白、宋○猜於警詢及檢察官偵查時之證詞、通訊監察譯文、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、通聯調閱查詢單及扣案上訴人所有之門號0000000000號行動電話等證據資料，認定上訴人有如其附表編號１至４所示販賣甲基安非他命予宋○猜共四次之犯行，已詳述其憑據，並非單憑宋○猜片面之指證，遽行認定其犯行，而無其他補強證據。另對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。且原判決已說明上訴人之辯護人於原審雖聲請傳喚宋○猜到庭接受詰問。然宋○猜於第一審經合法傳喚未到庭，本案承辦警員復陳報宋○猜於觀察、勒戒執行完畢釋放後已不知所蹤乙情，有電話紀錄表在卷可憑。又宋○猜自一○四年八月三十一日起已連續曠職三日失去聯繫，經其雇主銑○企業有限公司通報後，勞動部已廢止其聘僱許可等情，亦有勞動部一○四年九月十一日勞動發事字第1040911481號函附卷可稽。且其於同年八月三十一日行蹤不明迄今仍未查獲，有內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊一○五年六月十三日移署中中勤婷字第1058290930號書函在卷可查，因認宋○猜之所在不明而無從傳喚及調查等旨甚詳（見原判決第十二頁第二十行至第十三頁第三行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，指摘原判決僅憑宋○猜之警詢及偵訊證詞認定其犯行，而無其他補強證據，且妨害其對宋○猜行使對質詰問權云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭